۱۸ ارديبهشت ، ۱۳۹۳, ساعت --> ۰۱ : ۱۲
اجازه ولی در عقد نكاح
ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370 مقرر می دارد:نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. براساس این ماده, دختری كه به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است, از نظر نكاح نمیتواند مستقلاً اقدام كند, در عین حالی كه دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نكاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی شود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نكاح تحصیل كند. لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باكره در ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاكید قرار گرفته بود.
ماده 1043 سابق مقرر می داشت:نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...
یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد كه قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می شود, در عین حال در مورد نكاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاك را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال دیگر به عنوان اماره رشد شناخته نمی شد و ماده 1209 نیز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شكل درآمد:نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...
در اصلاحیه سال 1370 نیز همین حكم باقی ماند, فقط عبارت: دختری كه هنوز شوهر نكرده به : دختر باكره تبدیل شد كه وجه آن را بعداً خواهیم گفت.
الف_ مبنای فقهی حكم ماده 1043
در فقه دختری كه به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیكی از جلو با او بكارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری كه هنوز باكره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج كند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولی در ازدواج او وجود دارد كه ذیلاً به آنها اشاره می كنیم:
1_ دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باكره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.
2_ پدر و جد پدری, ولایتی بر باكره رشیده, ندارند و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نكاح نماید.
3_ تشریك در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نكاح, به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج كند, باید اجازه ولی را بگیرد.
4_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نكاج دائم اجازه ولی لازم است.
5_ عكس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نكاح منقطع, اجازه ولی لازم است.
در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالكی و حنبلی معتقدند كه ولی بر دختر باكره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خود دختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفته می شود یعنی كسی كه می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد. ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و كبیر و كبیره را در صورت جنون و كبیر بالغه عاقله را در صورتی كه باكره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج كند. ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باكره رشیده ساقط می داند و می گوید دختر خود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج كند و هیچ كس حق اعتراض بر او ندارد نگر اینكه به غیر كفو یا كمتر از مهر المثل ازدواج كند كه در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.
معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نكاح دختر باكره رشید, قائلند كه از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در كتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد. از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در كتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلی در كتاب تذكره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق كركی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم كسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند.
قول چهارم را شیخ طوسی در كتاب تهذیب احتمال داده است و قول پنجم كه محقق آن را در شرایع نقل كرده, گوسنده آن معلوم نیست.
قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در كتاب كافی اختیار كرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان كرده اند.
به نظر می رسد قول دوم كه دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نكاح نمی داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزدیكتر است, زیرا كسی كه به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هر گونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد كسی كه در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدین جهت كه هنوز باكره است و شوره نكرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نكاح شرط قرار دهیم.
چنانكه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند فقهایی هم كه اذن پدر را شرط می دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیان كرده اند, با این كه از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها, همان استقلال دختر بوده است. علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است كه از ائمه علیهم السلام, وارد شده و مشعر بر این است كه دختر باكره نباید بدون اذن پدرش ازدواج كند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر, دختر را اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت:
اولا روایات معارض هم داریم كه به صراحت می گویند:
دختر بالغه باكره مستقل است و می تواند بدون اجازه پدر ازدواج كند.
از جمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام كه فرمود:
لاباس بتزویج الكر اذارضیت بغیر اذن ابیها.
یعنی: ازدواج دختر باكره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد.
ثانیاً همانطور كه قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است كه بسیار پسندیده و مطلوب است كه دختر از نظر پدر خود متابعت كند و خودرای و توجه نكردن به نظر پدر مكروه و ناپسند است و حتی ممكن است حرام باشد, چنان كه از كلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در كتاب كافی چنین مستفاد می شود كه بر دختر وجوب تكلیفی است كه از نظر پدر متابعت كند, ولی اینكه نظر پدر شرط صحت عقد نكاح باشد, دلیل محكمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالك در این خصوص می گوید: ممكن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و این امر موجب بطلان عقد نكاح نمی شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فساد نمی كند.
به علاوه چنانكه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینكه در صورت ممانعت ولی ازدواج دختر با كفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست, عملاً خاصیتی برای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند.
تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریك در ولایت
به هر حال ماده 1043 قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نموده و اجازه پدر یا جد پدری را در نكاح دختر باكره لازم دانسته است. دختری كه اجازه پدر یا جد پدر را برای نكاح لازم دارد, دختری است كه باكره است یعنی هنوز ازدواج نكرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیكی صورت نگرفته و به علتی از شوهر خود جدا شده و باز می خواهد ازدواج كند, چون باكره است, برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه پدر دارد. همچنین دختری كه در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال ان بكارتش زایل شده در حكم باكره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:
نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.
و در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاك سن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسیده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد.
در اصلاحیه سال 1370 عبارت دختری كه هنوز شوهر نكرده به دختر باكره تبدیل شد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می كرد كه اگر دختری شوهر كرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر كردن بر او صدق می كند برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی كه در این صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باكره ذكر شد.
اگ بكارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باكره كه مبنای لزوم كسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیكی ناشی از نكاح صحیح, موجب سلب عنوان باكره از دختر, و سقوط اجازه ولی می گردد و در غیراین صورت باز هم دختر در حكم باكره است و باید برای نكاح از ولی خود اجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاكم نیز اختلاف نظر بود.
شعب دادكاه مدنی خاص و دیوانعالی كشور آرای مختلفی صادر كردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسری كه بدون اجازه پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند, در اثر شكایت پدر, دادگاه حكم به بطلان نكاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یكدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شكایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یك شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ این كه دختر هنگام عقد باكره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحیح اعلام كرده, در حالی كه شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ این كه زوال بكارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام شده است, باطل دانست. این موضوع در هیات عمومی دیوانعالی كشور مطرح شد و هیات عمومی در تاریخ 29/1/1363 رای ذیل را به عنوان رای وحدت رویه صادر كرد: با توجه به نظر اكثر فقها و به ویژه نظر مبارك حضرت امام (مدظله العالی) در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری كه در پرونده منعكس است, و همچنین با عنایت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدنی, عقد دوم از نظر این هیات, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود, بنابراین رای شعبه نهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 دایر بر صحت عقد دوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادر دشه و صحیح است و این رای برای محاكم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.
با توجه بع حكمتی كه در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باكره وحود دارد كه یك مساله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بكارت موضوعیت ندارد, و دختری كه ازدواج كرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهر داشته است ولی هنوز دخول كامل انجام نشده و اصطلاحاً باكره است, اگر از شوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می تواند مستقلاً به عقد نكاح نماید.
ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه
ذیل ماده 1043 قانون مدنی مقرر می دارد:
... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او ازدواج نمایدو شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در فقه می گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با كسی كه كفو او است منع كند ولایت او ساقط می شود و دختر می تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نماید .ممانعت ولی از ازدواج دختر با كفو خود را اصطلاحاً عضل می نامند و اتفاق دارند كه در صورت عضل اجازه ولی ساقط می شود. در مورد كفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مایل باشد با كسی كه شرعاً و عرفاً كفو اوست ازدواج كند و پدر یا جد پدری مخالفت كند, اجازه او ساقط می شود ولی اگر دختر بخواهد با كسی كه كفو او نیست ازدواج كند و پدر او را منع كند, این عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولایت او نمی شود. در مبحث مربوط به شرط كفائت (هم كفود بودن) در نكاح هم كفو بودن را به مسلمانان بودن معنی كرده اند و در این كه آیا شیعه بودن شوهر وتوانایی او در انفاق نیز مشمول هم كفو بودن و شرط در صحت نكاح است یا خیر, بین فقها اختلاف نظر است. بسیاری از آنها مخصوصاً تمكن از انفاق را شرط در صحت نكاح و مندرج در مفهوم كفائت (هم كفو بودن) نمی دانند.
ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مكروه شمرده شده است.
روایت معروفی از پیامبر اكر (ص) وارد شده است كه فرمود: مومن كفو مومن است.
فقها معمولاً اشاره می كنند كه سیره و رویه اسلام و در واقع عرف اسلامی بر این است كه در ازدواج بایددین و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعیت و ثروت وامثال آنها نباید معیار انتخاب قرار گیرد.
محقق صاحب شرایع می گوید: ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغل پایین و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشكالی ندارد. و تصریح می كند:
اگر مرد مومنی كه قادر به انفاق باشد از دختر كسی خواستگاری كرد هرچند نسبتش پست و پایین باشد, اگر ولی دختر بدین جهت جواب رد به او بدهد گناه كرده است. سیره عملی هم كه از پیامبر اكر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جویبر با دختر زیادبن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آنها موید این معنی است كه كفو عرفی نیز در نظام اسلامی, دین داشتن و حسن اخلاق و امكان انفاق است نه بیش از آن.
بنابراین بسیار نادر است كه دختری بخواهد با پسری ازدواج كند و پدر به لحاظ كفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید, زیرا اگر پسر مسلمان نباشد كه حتی با اجازه پدر نیز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نماید تا به عنوان كفو عرفی نبودن او, ممانعت خود را توجیه نماید.
در صورتی كه دختر كسی را كه كفو است برای ازدواج اختیار كند و ولی با او مخالفت كند و فرد دیگری را كه كفو است برگزیند, بعضی از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می شود. با این ترتیب می بینیم عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نكاح خاصیت و اثری ندارد و نهایت امر این است كه باید كسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و یا احیاناً واجب دانست ولی شرط صحت نكاح دختر نیست.
ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی
فقها به بیان حكم سقوط اجازه ولی در صورت عضا اكتفا كرده و تصریح كرده اند كه در این صورت دختر می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید, ولی در این خصوص كه این موضوع باید نزد حاكم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نكاح را بدهد یا خیر, معمولاً سخنی نگفته اند. بلكه ظاهر, این است كه به نظر آنان, نیازی به مراجعه به حاكم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود می تواند عقد نكاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولی, مدعی بطلان نكاح باشد, می تواند به دادگاه مراجعه كند و درخواست خود را مطرح نماید.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:
هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند. دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد به او شوهر كند و شرایط نكتح و مهری كه بین آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه كند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور, می تواند نكاح راواقع سازد, ممكن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر و یا جد داه شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم باشد.
قانون مدنی لزوم مراجعه به دادكاه و دخالت و رسیدگی دادگاه را در مورد موجه بودن یا نبودن اجازه پدر یا جد پدری پیش بینی نكرده بود و ظاهراً با تاسی از اجماع فقهای امامیه, نفس امتناع پدر و مضایقه او از ازدواج دختر با كفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج می دانست. فقط برای این كه ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, می بایست سردفتر مطمئن شود كه پدر در جریان امر قرار گرفته و مطلع شده است دیگر باید مراتب به اطلاع پدر یا جد پدری برسد و پس از انقضای مدت پانزده روز سردفتر با تشخیص خود می توانست عقد ازدواج را ثبت كند. قانون مرجع خاصی را برای ارزیابی و تشخیص موجه بودن یا نبودن ممانعت پدر پیش بینی نكرده بود و ظاهراً تشخیص این امر نیز ماند سایر شرایط صحت نكاح با سردفتر كه مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.
طبعاً عقدی كه واقع می شد اگر به لحاظ كفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار می گرفت می توانست در دادگاه مورد رسیدگی قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.
با همه انتقادی كه از این ماده می شد كه سردفتر مقام قضایی نیست تا بتواند مشخص موجه یا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخیص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر می رسد, این ترتیب, با موازین فقهی اوفق و برای طرفین ازدواج نیز, انسب بود و مشكلی را هم ایجاد نمی كرد.
به نظر فقهای عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاكم و نتیجتاً اقدام و یا اجازه او برای ازدواج دختر لازم است. قوانین برخی كشورهای اسلامی نیز بدین معنی تصریح دارند, مثلاً قانون احوال شخصیه سوریه و قانون خانواده الجزایر, مداخله قاضی و اذن قاضی برای ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم می دانند.
به هر حال در اصلاحیه سال 1361,مرجع تشخیص و صدور اجازه ازدواج برای دختر, در صورت ممانعت غیر موجه, پدر دادگاه مدنی خاص تعیین شد و ذیل ماده 1043 به این صورت درآمد : ... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه كند, دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او شوهر كند و شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور,مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی, دادكاه مزبور می تواند اجازه نكاح را صادر نماید...
طبق این اصلاحیه دختر می بایست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاص مراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرایط نكاح به ولی اعلام شود. پس از گذشت پامزده روی از تاریخ اصلاع اگر پدر یا جد پدری پاسخ نمی دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نكاح را به دختر میداد و دختر می توانست براساس آن اجازه عقد نكاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخیص داده می شد, اجازه نكاح صادر نمی كرد و طبعاً دختر نمی توانست ازدواج نماید.
از بیان این ماده اصلاحی بیشتر و روشنتر از بیان ماده قبل از اصلاحیه استنباط می شد كه اگر دختری در صورت ممانعت پدر, این ترتیب را رعایت نكند و اجازه دادگاه را نگیرد, نم یتواند مبادرت به عقد نكاح كند, و چنانچه تخلف نماید, نه تنها ثبت نكاح او در دفتر ازدواج, مجاز نیست واگر ثبت شود, تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد بلكه عقد نكاح ماهیتاً نیز اشكال دارد مگر این كه پدر آن را تنفیذ نماید زیرا صدر ماده می گوید: نكاح دختر متوقف به اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نكاح بدون اذن پدر را با رسیدگی دادگاه و اجازه او امكان پذری ساخته است.
هنگامی كه اصلاحیه قانون مدنی در سال 1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و ماده 1043 به همان شكل اصلاحی سال 1361 تصویب شد, شورای نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادكاه و اخذ اجازه برای نكاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طی نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شورای اسلامی در این خصوص اعلام كرد: الزام دختر به مراجعه به دادكاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازین شرع مغایر است...
بدین جهت قسمت ذیل ماده 1043 به شرحی كه قبلاً نقل كردیم بدین صورت درآمد:
... وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده, پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در اصلاحیه سال 1370 بین وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج كند, نمی توان بدین جهت نكاح او را بطال دانست, مگر این كه عدم كفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موكول به طی این تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است كه اگر ازدواجی بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامی محسوب می شود. در این اصلاحیه, دیگر اطلاع دادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع انان قید نشده و صرفاً مقرر شده است كه دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و با معرفی كامل مرد مورد نظر و شرایط نكاح و مهر از دادگاه كسب اجازه كند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه كه صلاح و مقتضی بداند رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم می كند.
د _ سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او
طبق ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370: در صورتی كه پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عاد ت غیر ممكن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد, وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.
تبصره _ ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.
حكم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1370 وجود نداشت ولی با توجه به قطعی بودن این حكم در فقه استظهار می شد كه از نظر قانون مدنی نیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری, اجازه آنها ساقط است و دختر می تواند مستقلاً ازدواج نماید.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی را بیان كرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است, ماده مزبور مقرر می داشت:
در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری به علتی تحت قیمومت باشد, اجازه قیم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلی قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدنی این بود كه سقوط اجازه ولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه ای از این حیث مرتفع گردد . متاسفانه به جای واقع مورد محجوبیت ولی حذف شده به جای آن حكم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم اكنون با این اصلاحیه این شبهه پیش می آید كه در صورت محجور بودن ولی, ممكن است اجازه قیم او برای ازدواج دخترش لازم باشد در حالی كه از لحاظ فقهی, اجماعی است كه در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم انها لازم نیست و حال باید حكم این مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود.
به هر حال قدر مسلم , این است كه فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه انها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگر را لامز ندارد.
تبصره الحاقی به ماده 1044 اصلاحی, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی نموده است یعنی دختر باید به دادگاه مزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او بر دادگاه ثابت نماید.
تكلیف مراجعه به دادگاه, زحمتی است كه بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئولیت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته می شد, هم منظور عملی می گردید و هم مشكل خانواده ها كمتر بود.
هـ _ ضمانت اجرای نكاح دختر بدون اذن ولی
چنانچه دختر رشیده باكره ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادكاه مدنی خاص و كسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولی, اقدام بهازدواج نماید, آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟
در صورتی كه بعد از ازدواج, پدر دختر به نكاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است.
ولی اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً كسانی كه اجازه پدر را در نكاح لازم می دانند, باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقها كمتر كسی صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بین فقهای متقدم ابئاللصلاح حلبی, صاحب كتاب الكافی فی الفقه می گوید: اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد كرد با سنت مخالفت كرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.
ابن زهره نیز در غنیه می گوید: اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نكردند, عقد منفسخ است.
شیخ مفید نیز در كتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید. ولی بسیاری از فقها عقد نكاح را صحیح اعلام كرده اند, مثلاً علامه حلی در كتاب تذكره به صراحت می گوید: چنین نكاحی صحیح است و به گونه ای سخن می گوید كه گویی نظر امامیه در برابر فقهای علامه بر صحت نكاح است.
عبارت علامه چنین است: اذا نكحت المراه الكامله نفسها او زوجها غیر ولی باذنها صح عندنا و قالت العامه النكاح فاسد...
یعنی: اگر زن كامل بدون اذن ولی, خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیر از ولی وكالت در امر نكاح داد, این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفته اند فاسد است. شیخ طوسی نیز در كتاب مسبوط این عقد را صحیح می داند و می گوید اگر موضوع در دادگاه مطرح شد, حاكم دادگاه نمی تواند به لحاظ این كه عقد بدون اذن ولی انجام شده حكم به جدایی زن و مرد بدهد. محقق صاحب شرایع , صاحب جواهر, شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ و معتبر نیز ه لحاظ این كه اذن پدر یا جد پدری را لام نمی دانند قائل به صحت عقد هستند.
در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی بااین كه اختیاط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باكره رشیده می دانند, ولی می گویند اگر دختر, بدون اذن پدر, ازدواج كرده نكاح او صحیح است.
و به هر حال , جمعی از فقها نیز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حكم به احتیاط كرده و گفته اند احتیاط در این اگر ولی اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از یكدیگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رویه دادگاهها نیز از ماده 1043 قانون مدنی در این مورد متفاوت است. به نظر می رسد بیشتر متمایل به این هستند كه نكاح دختر بدون اذن ولی وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
در عین حال برخی می گویند حكم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر, در واقع جنبه تكلیفی دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمی گردد وبلكه تخلف انضباطی محسوب می شود و مثلا برای سردفتری كه چنین ازدواجی را ثبت كند مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.
برخی از دادگاهها نیز همین نظریه را اعلام داشته اند, چنانكه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده كلاسه 58/20 درخواست پدری را به فسخ عقد نكاح دخترش به لحاظ عدم كسب اجازه او, مردود اعلام نموده و حكم به صحت نكاح عقد داده است كه قسمتی از رای مزبور, ذیلاً نقل می شود:
بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش, بدون رضایت وی ازدواج كرده و اغفال شده است, باید توجه داشت اولاً كه موجبات عقدنامه چند چیز است كه مورد ادعا از مصادیق هیچ یك از آنها نیست و این كه مراجع عالیقد, رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند, اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلكه شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقی دارد كه احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً هیچ یك از كسانی كه حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشیده ای را كه بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسی و زندگی با یكدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی دانند, یعنی ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید... را نمی توان باطل دانست بلكه ازدواج آنان صحیح است و این كه اداره ثبت, سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستور اداری است, به عنوان این كه به بخشنامه توجه نشده است...
تا آنجا كه به یاد دارم و در جریان بودن نظر مشورتی كمیسون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در رابطه با سئوال یكی از دادگاهها, عدم بطلان ازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولی تا كنون این نظر اعلام نشده است.
نتیجه
از مجموعه بحثهایی كه به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روایات وارده می توان نتیجه گرفت كه اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد به گونه ای كه بتواند در امور مالی خود تصرف كند, در امر نكاح نیز مستقل است و پدر یا جد پدری بر او ولایت ندارند و اجازه آنها نیز شرط صحت عقد نیست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان,مكروه و ناپسند است.
با این كه بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند كه پدر یا جد پدری بر دختر باكرهولایت دارند و یا دون اذن آنها نمی تواند ازدواج نماید, بسیاری از روایات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نكاح می نمایند. از جمله می توان به دو خبر عمل منقول از پیامبر اكر (ص) اشاره كرد, كه پیغمبر اراده دختر را در امر نكاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاكی است: دختری خدمت پیامبر اكرم(ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده, تا حقارت و پستی خود را بدینوسیله از بین ببرد (لی رفع بی خسیسه) پیامبر به او فرمود اختیار با خودت هست (فجعل الامر الیها), دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفیذ كردم و خواستم بدینوسیله زنها بدانند كه اختیارشان در دست پدرانشان نیست.
روایت دیگر از ابن عباس نقل شده كه: دختر باكره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج كسی درآورده در حالی كه به این ازدواج مایل نبوده است, پیامبر به دختر فرمود مخیری عمل پدرت را قبول كنی یا قبول نكنی.
در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز مواردی دیده می شود كه دلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روایت صحیحه ای است كه فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و بریدبن معاویه از امام باقر علیه السلام نقل كردند كه به روایت صحیح فضلا معروف است, طبق این روایت امام فرمود: زنی كه صاحب اختیار خودش هست و سفیه و تحت ولایت نیست, می تواند بدون ولی ازدواج كند.
و نیز امام صادق (ع) فرمود: هرگاه زنی اختیارش بدست خودش باشد می تواند با هر كسی كه خواست ازدواج كند و اگر خواست,این امر را به ولی خود واگذار می كند.
ونیز از امام باقر(ع) روایت شده كه فرمود: هرگاه زن, صاحب اختیار خود باشد به گونه كه بتواند خرید و فروش كند و بنده آزاد كند و شهادت دهد و از مال خود به هر كس می خواهد ببخشد, نظرش در مورد نكاتح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می تواند ازدواج كند.
قبلاً دیدیم كه بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امر نكاح بر دختر بالغه رشیده هر چند باكره باشد, ساقط دختر را در این امر مستقل می دانند و روایات وارده در این باب كه ظهور درولایت پدر یا لزوم اذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع, بیان یك امر تكلیف شخصی به حساب می آورند كه شاید با توع تربیت و فرهنگ حاكم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسایل اجتماعی كاملاً قابل توجیه باشد و با تغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان, بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینه ارائه كرد.
و اما نظر رایج بین فقهای معاصر كه نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نكاح می دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ كرده, ملاك و مبنای معتبری ندارد, جز رعایت احتیاط, كه بیشتر فقهاء نیز, احتیاطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب. البته, عمل به این احتیاط امر خوبی است كه اتفاقاً هر دو دسته به آن توصیه كردند یعنی هم فقیهی چون صاحب حدائق كه با استناد به دسته ای از روایات معتقد است دختر باكره رشیده در امر نكاح, تحت ولایت پدر است و پدر می تواند بدون رضایت دختر او را به عقد ازدواج هر كس می خواهد دراورد. در پایان بحث خود در این زمینه می گوید: به هر حال در این مساله رعایت احتیاط یعنی اخذ رضایت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانباید از نظر دور داشت.
و هم فقیه متبحر و روشن بینی چون شهید ثانی كه شدیداً از استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر دفاع می كند سرانجام می گوید: پس از همه این بحثها, در یك چنین امر مهمی, احتیاط اقتضا می كند كه در عقد نكاح رضایت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هیچ شك و شبهه و بالاتفاق عقد, صحیح باشد.
طبعاً ما هم بر رعایت این احتیاط توصیه و تاكید می كنیم ولی معتقدیم, اگر دختر بالغی كع قانون او را رشید و صاحب صلاحیت در تصرف در امور مالی و غیر مالی خود می داند, بدون كسب اجازه پدر با پسری ازدواج كرد و پدر هم عقد راتنفیذ نكرد, نمی توان مزبور را بدین جهت باطل دانست و هیچ دادگاهی نمی تواند, عقد نكاح را از این جهت ابطال نماید, زیرا علاوه بر آنكه شرط داشتن اجازه پدر یا جد پدری در صحت چنین عقدی به شرحی كه بیان كردیم, مبنا و ملاك صحیحی ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتیاط است.
اگر پدر, به عنوان این كه ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواست ابطال ازدواج بدهد. باید موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات كند و به تعبیر فقهی باید ثابت كند كهازدواج دختر با غیر كفو صورت گرفته است و نمی تواند گفت چون پدر یا جد پدری نسبت به نكاح دختر ولایت دارد, اصل بقای ولایت است و نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد, زیرا ولایت پدر یا جد پدری بر دختر, با بلوغ و رشد او كه مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمی توان با استصحاب آن ادعای پدر را مطابق با اصل دانست.
نویسنده : دكتر حسین مهرپور- برگرفته از سایت : بانک مقالات حقوقی.برای دیدن منابع به سایت مذکور رجوع شود.
ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370 مقرر می دارد:نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. براساس این ماده, دختری كه به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است, از نظر نكاح نمیتواند مستقلاً اقدام كند, در عین حالی كه دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نكاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی شود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نكاح تحصیل كند. لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باكره در ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاكید قرار گرفته بود.
ماده 1043 سابق مقرر می داشت:نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...
یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد كه قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می شود, در عین حال در مورد نكاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاك را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال دیگر به عنوان اماره رشد شناخته نمی شد و ماده 1209 نیز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شكل درآمد:نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...
در اصلاحیه سال 1370 نیز همین حكم باقی ماند, فقط عبارت: دختری كه هنوز شوهر نكرده به : دختر باكره تبدیل شد كه وجه آن را بعداً خواهیم گفت.
الف_ مبنای فقهی حكم ماده 1043
در فقه دختری كه به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیكی از جلو با او بكارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری كه هنوز باكره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج كند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولی در ازدواج او وجود دارد كه ذیلاً به آنها اشاره می كنیم:
1_ دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باكره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.
2_ پدر و جد پدری, ولایتی بر باكره رشیده, ندارند و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نكاح نماید.
3_ تشریك در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نكاح, به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج كند, باید اجازه ولی را بگیرد.
4_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نكاج دائم اجازه ولی لازم است.
5_ عكس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نكاح منقطع, اجازه ولی لازم است.
در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالكی و حنبلی معتقدند كه ولی بر دختر باكره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خود دختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفته می شود یعنی كسی كه می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد. ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و كبیر و كبیره را در صورت جنون و كبیر بالغه عاقله را در صورتی كه باكره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج كند. ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باكره رشیده ساقط می داند و می گوید دختر خود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج كند و هیچ كس حق اعتراض بر او ندارد نگر اینكه به غیر كفو یا كمتر از مهر المثل ازدواج كند كه در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.
معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نكاح دختر باكره رشید, قائلند كه از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در كتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد. از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در كتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلی در كتاب تذكره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق كركی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم كسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند.
قول چهارم را شیخ طوسی در كتاب تهذیب احتمال داده است و قول پنجم كه محقق آن را در شرایع نقل كرده, گوسنده آن معلوم نیست.
قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در كتاب كافی اختیار كرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان كرده اند.
به نظر می رسد قول دوم كه دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نكاح نمی داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزدیكتر است, زیرا كسی كه به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هر گونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد كسی كه در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدین جهت كه هنوز باكره است و شوره نكرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نكاح شرط قرار دهیم.
چنانكه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند فقهایی هم كه اذن پدر را شرط می دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیان كرده اند, با این كه از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها, همان استقلال دختر بوده است. علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است كه از ائمه علیهم السلام, وارد شده و مشعر بر این است كه دختر باكره نباید بدون اذن پدرش ازدواج كند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر, دختر را اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت:
اولا روایات معارض هم داریم كه به صراحت می گویند:
دختر بالغه باكره مستقل است و می تواند بدون اجازه پدر ازدواج كند.
از جمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام كه فرمود:
لاباس بتزویج الكر اذارضیت بغیر اذن ابیها.
یعنی: ازدواج دختر باكره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد.
ثانیاً همانطور كه قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است كه بسیار پسندیده و مطلوب است كه دختر از نظر پدر خود متابعت كند و خودرای و توجه نكردن به نظر پدر مكروه و ناپسند است و حتی ممكن است حرام باشد, چنان كه از كلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در كتاب كافی چنین مستفاد می شود كه بر دختر وجوب تكلیفی است كه از نظر پدر متابعت كند, ولی اینكه نظر پدر شرط صحت عقد نكاح باشد, دلیل محكمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالك در این خصوص می گوید: ممكن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و این امر موجب بطلان عقد نكاح نمی شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فساد نمی كند.
به علاوه چنانكه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینكه در صورت ممانعت ولی ازدواج دختر با كفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست, عملاً خاصیتی برای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند.
تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریك در ولایت
به هر حال ماده 1043 قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نموده و اجازه پدر یا جد پدری را در نكاح دختر باكره لازم دانسته است. دختری كه اجازه پدر یا جد پدر را برای نكاح لازم دارد, دختری است كه باكره است یعنی هنوز ازدواج نكرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیكی صورت نگرفته و به علتی از شوهر خود جدا شده و باز می خواهد ازدواج كند, چون باكره است, برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه پدر دارد. همچنین دختری كه در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال ان بكارتش زایل شده در حكم باكره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:
نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.
و در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاك سن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسیده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد.
در اصلاحیه سال 1370 عبارت دختری كه هنوز شوهر نكرده به دختر باكره تبدیل شد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می كرد كه اگر دختری شوهر كرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر كردن بر او صدق می كند برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی كه در این صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باكره ذكر شد.
اگ بكارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باكره كه مبنای لزوم كسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیكی ناشی از نكاح صحیح, موجب سلب عنوان باكره از دختر, و سقوط اجازه ولی می گردد و در غیراین صورت باز هم دختر در حكم باكره است و باید برای نكاح از ولی خود اجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاكم نیز اختلاف نظر بود.
شعب دادكاه مدنی خاص و دیوانعالی كشور آرای مختلفی صادر كردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسری كه بدون اجازه پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند, در اثر شكایت پدر, دادگاه حكم به بطلان نكاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یكدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شكایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یك شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ این كه دختر هنگام عقد باكره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحیح اعلام كرده, در حالی كه شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ این كه زوال بكارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام شده است, باطل دانست. این موضوع در هیات عمومی دیوانعالی كشور مطرح شد و هیات عمومی در تاریخ 29/1/1363 رای ذیل را به عنوان رای وحدت رویه صادر كرد: با توجه به نظر اكثر فقها و به ویژه نظر مبارك حضرت امام (مدظله العالی) در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری كه در پرونده منعكس است, و همچنین با عنایت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدنی, عقد دوم از نظر این هیات, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود, بنابراین رای شعبه نهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 دایر بر صحت عقد دوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادر دشه و صحیح است و این رای برای محاكم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.
با توجه بع حكمتی كه در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باكره وحود دارد كه یك مساله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بكارت موضوعیت ندارد, و دختری كه ازدواج كرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهر داشته است ولی هنوز دخول كامل انجام نشده و اصطلاحاً باكره است, اگر از شوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می تواند مستقلاً به عقد نكاح نماید.
ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه
ذیل ماده 1043 قانون مدنی مقرر می دارد:
... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او ازدواج نمایدو شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در فقه می گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با كسی كه كفو او است منع كند ولایت او ساقط می شود و دختر می تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نماید .ممانعت ولی از ازدواج دختر با كفو خود را اصطلاحاً عضل می نامند و اتفاق دارند كه در صورت عضل اجازه ولی ساقط می شود. در مورد كفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مایل باشد با كسی كه شرعاً و عرفاً كفو اوست ازدواج كند و پدر یا جد پدری مخالفت كند, اجازه او ساقط می شود ولی اگر دختر بخواهد با كسی كه كفو او نیست ازدواج كند و پدر او را منع كند, این عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولایت او نمی شود. در مبحث مربوط به شرط كفائت (هم كفود بودن) در نكاح هم كفو بودن را به مسلمانان بودن معنی كرده اند و در این كه آیا شیعه بودن شوهر وتوانایی او در انفاق نیز مشمول هم كفو بودن و شرط در صحت نكاح است یا خیر, بین فقها اختلاف نظر است. بسیاری از آنها مخصوصاً تمكن از انفاق را شرط در صحت نكاح و مندرج در مفهوم كفائت (هم كفو بودن) نمی دانند.
ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مكروه شمرده شده است.
روایت معروفی از پیامبر اكر (ص) وارد شده است كه فرمود: مومن كفو مومن است.
فقها معمولاً اشاره می كنند كه سیره و رویه اسلام و در واقع عرف اسلامی بر این است كه در ازدواج بایددین و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعیت و ثروت وامثال آنها نباید معیار انتخاب قرار گیرد.
محقق صاحب شرایع می گوید: ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغل پایین و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشكالی ندارد. و تصریح می كند:
اگر مرد مومنی كه قادر به انفاق باشد از دختر كسی خواستگاری كرد هرچند نسبتش پست و پایین باشد, اگر ولی دختر بدین جهت جواب رد به او بدهد گناه كرده است. سیره عملی هم كه از پیامبر اكر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جویبر با دختر زیادبن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آنها موید این معنی است كه كفو عرفی نیز در نظام اسلامی, دین داشتن و حسن اخلاق و امكان انفاق است نه بیش از آن.
بنابراین بسیار نادر است كه دختری بخواهد با پسری ازدواج كند و پدر به لحاظ كفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید, زیرا اگر پسر مسلمان نباشد كه حتی با اجازه پدر نیز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نماید تا به عنوان كفو عرفی نبودن او, ممانعت خود را توجیه نماید.
در صورتی كه دختر كسی را كه كفو است برای ازدواج اختیار كند و ولی با او مخالفت كند و فرد دیگری را كه كفو است برگزیند, بعضی از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می شود. با این ترتیب می بینیم عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نكاح خاصیت و اثری ندارد و نهایت امر این است كه باید كسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و یا احیاناً واجب دانست ولی شرط صحت نكاح دختر نیست.
ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی
فقها به بیان حكم سقوط اجازه ولی در صورت عضا اكتفا كرده و تصریح كرده اند كه در این صورت دختر می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید, ولی در این خصوص كه این موضوع باید نزد حاكم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نكاح را بدهد یا خیر, معمولاً سخنی نگفته اند. بلكه ظاهر, این است كه به نظر آنان, نیازی به مراجعه به حاكم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود می تواند عقد نكاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولی, مدعی بطلان نكاح باشد, می تواند به دادگاه مراجعه كند و درخواست خود را مطرح نماید.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:
هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند. دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد به او شوهر كند و شرایط نكتح و مهری كه بین آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه كند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور, می تواند نكاح راواقع سازد, ممكن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر و یا جد داه شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم باشد.
قانون مدنی لزوم مراجعه به دادكاه و دخالت و رسیدگی دادگاه را در مورد موجه بودن یا نبودن اجازه پدر یا جد پدری پیش بینی نكرده بود و ظاهراً با تاسی از اجماع فقهای امامیه, نفس امتناع پدر و مضایقه او از ازدواج دختر با كفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج می دانست. فقط برای این كه ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, می بایست سردفتر مطمئن شود كه پدر در جریان امر قرار گرفته و مطلع شده است دیگر باید مراتب به اطلاع پدر یا جد پدری برسد و پس از انقضای مدت پانزده روز سردفتر با تشخیص خود می توانست عقد ازدواج را ثبت كند. قانون مرجع خاصی را برای ارزیابی و تشخیص موجه بودن یا نبودن ممانعت پدر پیش بینی نكرده بود و ظاهراً تشخیص این امر نیز ماند سایر شرایط صحت نكاح با سردفتر كه مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.
طبعاً عقدی كه واقع می شد اگر به لحاظ كفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار می گرفت می توانست در دادگاه مورد رسیدگی قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.
با همه انتقادی كه از این ماده می شد كه سردفتر مقام قضایی نیست تا بتواند مشخص موجه یا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخیص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر می رسد, این ترتیب, با موازین فقهی اوفق و برای طرفین ازدواج نیز, انسب بود و مشكلی را هم ایجاد نمی كرد.
به نظر فقهای عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاكم و نتیجتاً اقدام و یا اجازه او برای ازدواج دختر لازم است. قوانین برخی كشورهای اسلامی نیز بدین معنی تصریح دارند, مثلاً قانون احوال شخصیه سوریه و قانون خانواده الجزایر, مداخله قاضی و اذن قاضی برای ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم می دانند.
به هر حال در اصلاحیه سال 1361,مرجع تشخیص و صدور اجازه ازدواج برای دختر, در صورت ممانعت غیر موجه, پدر دادگاه مدنی خاص تعیین شد و ذیل ماده 1043 به این صورت درآمد : ... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه كند, دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او شوهر كند و شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور,مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی, دادكاه مزبور می تواند اجازه نكاح را صادر نماید...
طبق این اصلاحیه دختر می بایست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاص مراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرایط نكاح به ولی اعلام شود. پس از گذشت پامزده روی از تاریخ اصلاع اگر پدر یا جد پدری پاسخ نمی دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نكاح را به دختر میداد و دختر می توانست براساس آن اجازه عقد نكاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخیص داده می شد, اجازه نكاح صادر نمی كرد و طبعاً دختر نمی توانست ازدواج نماید.
از بیان این ماده اصلاحی بیشتر و روشنتر از بیان ماده قبل از اصلاحیه استنباط می شد كه اگر دختری در صورت ممانعت پدر, این ترتیب را رعایت نكند و اجازه دادگاه را نگیرد, نم یتواند مبادرت به عقد نكاح كند, و چنانچه تخلف نماید, نه تنها ثبت نكاح او در دفتر ازدواج, مجاز نیست واگر ثبت شود, تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد بلكه عقد نكاح ماهیتاً نیز اشكال دارد مگر این كه پدر آن را تنفیذ نماید زیرا صدر ماده می گوید: نكاح دختر متوقف به اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نكاح بدون اذن پدر را با رسیدگی دادگاه و اجازه او امكان پذری ساخته است.
هنگامی كه اصلاحیه قانون مدنی در سال 1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و ماده 1043 به همان شكل اصلاحی سال 1361 تصویب شد, شورای نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادكاه و اخذ اجازه برای نكاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طی نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شورای اسلامی در این خصوص اعلام كرد: الزام دختر به مراجعه به دادكاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازین شرع مغایر است...
بدین جهت قسمت ذیل ماده 1043 به شرحی كه قبلاً نقل كردیم بدین صورت درآمد:
... وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده, پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در اصلاحیه سال 1370 بین وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج كند, نمی توان بدین جهت نكاح او را بطال دانست, مگر این كه عدم كفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موكول به طی این تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است كه اگر ازدواجی بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامی محسوب می شود. در این اصلاحیه, دیگر اطلاع دادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع انان قید نشده و صرفاً مقرر شده است كه دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و با معرفی كامل مرد مورد نظر و شرایط نكاح و مهر از دادگاه كسب اجازه كند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه كه صلاح و مقتضی بداند رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم می كند.
د _ سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او
طبق ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370: در صورتی كه پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عاد ت غیر ممكن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد, وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.
تبصره _ ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.
حكم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1370 وجود نداشت ولی با توجه به قطعی بودن این حكم در فقه استظهار می شد كه از نظر قانون مدنی نیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری, اجازه آنها ساقط است و دختر می تواند مستقلاً ازدواج نماید.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی را بیان كرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است, ماده مزبور مقرر می داشت:
در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری به علتی تحت قیمومت باشد, اجازه قیم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلی قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدنی این بود كه سقوط اجازه ولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه ای از این حیث مرتفع گردد . متاسفانه به جای واقع مورد محجوبیت ولی حذف شده به جای آن حكم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم اكنون با این اصلاحیه این شبهه پیش می آید كه در صورت محجور بودن ولی, ممكن است اجازه قیم او برای ازدواج دخترش لازم باشد در حالی كه از لحاظ فقهی, اجماعی است كه در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم انها لازم نیست و حال باید حكم این مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود.
به هر حال قدر مسلم , این است كه فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه انها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگر را لامز ندارد.
تبصره الحاقی به ماده 1044 اصلاحی, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی نموده است یعنی دختر باید به دادگاه مزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او بر دادگاه ثابت نماید.
تكلیف مراجعه به دادگاه, زحمتی است كه بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئولیت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته می شد, هم منظور عملی می گردید و هم مشكل خانواده ها كمتر بود.
هـ _ ضمانت اجرای نكاح دختر بدون اذن ولی
چنانچه دختر رشیده باكره ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادكاه مدنی خاص و كسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولی, اقدام بهازدواج نماید, آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟
در صورتی كه بعد از ازدواج, پدر دختر به نكاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است.
ولی اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً كسانی كه اجازه پدر را در نكاح لازم می دانند, باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقها كمتر كسی صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بین فقهای متقدم ابئاللصلاح حلبی, صاحب كتاب الكافی فی الفقه می گوید: اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد كرد با سنت مخالفت كرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.
ابن زهره نیز در غنیه می گوید: اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نكردند, عقد منفسخ است.
شیخ مفید نیز در كتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید. ولی بسیاری از فقها عقد نكاح را صحیح اعلام كرده اند, مثلاً علامه حلی در كتاب تذكره به صراحت می گوید: چنین نكاحی صحیح است و به گونه ای سخن می گوید كه گویی نظر امامیه در برابر فقهای علامه بر صحت نكاح است.
عبارت علامه چنین است: اذا نكحت المراه الكامله نفسها او زوجها غیر ولی باذنها صح عندنا و قالت العامه النكاح فاسد...
یعنی: اگر زن كامل بدون اذن ولی, خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیر از ولی وكالت در امر نكاح داد, این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفته اند فاسد است. شیخ طوسی نیز در كتاب مسبوط این عقد را صحیح می داند و می گوید اگر موضوع در دادگاه مطرح شد, حاكم دادگاه نمی تواند به لحاظ این كه عقد بدون اذن ولی انجام شده حكم به جدایی زن و مرد بدهد. محقق صاحب شرایع , صاحب جواهر, شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ و معتبر نیز ه لحاظ این كه اذن پدر یا جد پدری را لام نمی دانند قائل به صحت عقد هستند.
در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی بااین كه اختیاط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باكره رشیده می دانند, ولی می گویند اگر دختر, بدون اذن پدر, ازدواج كرده نكاح او صحیح است.
و به هر حال , جمعی از فقها نیز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حكم به احتیاط كرده و گفته اند احتیاط در این اگر ولی اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از یكدیگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رویه دادگاهها نیز از ماده 1043 قانون مدنی در این مورد متفاوت است. به نظر می رسد بیشتر متمایل به این هستند كه نكاح دختر بدون اذن ولی وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
در عین حال برخی می گویند حكم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر, در واقع جنبه تكلیفی دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمی گردد وبلكه تخلف انضباطی محسوب می شود و مثلا برای سردفتری كه چنین ازدواجی را ثبت كند مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.
برخی از دادگاهها نیز همین نظریه را اعلام داشته اند, چنانكه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده كلاسه 58/20 درخواست پدری را به فسخ عقد نكاح دخترش به لحاظ عدم كسب اجازه او, مردود اعلام نموده و حكم به صحت نكاح عقد داده است كه قسمتی از رای مزبور, ذیلاً نقل می شود:
بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش, بدون رضایت وی ازدواج كرده و اغفال شده است, باید توجه داشت اولاً كه موجبات عقدنامه چند چیز است كه مورد ادعا از مصادیق هیچ یك از آنها نیست و این كه مراجع عالیقد, رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند, اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلكه شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقی دارد كه احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً هیچ یك از كسانی كه حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشیده ای را كه بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسی و زندگی با یكدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی دانند, یعنی ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید... را نمی توان باطل دانست بلكه ازدواج آنان صحیح است و این كه اداره ثبت, سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستور اداری است, به عنوان این كه به بخشنامه توجه نشده است...
تا آنجا كه به یاد دارم و در جریان بودن نظر مشورتی كمیسون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در رابطه با سئوال یكی از دادگاهها, عدم بطلان ازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولی تا كنون این نظر اعلام نشده است.
نتیجه
از مجموعه بحثهایی كه به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روایات وارده می توان نتیجه گرفت كه اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد به گونه ای كه بتواند در امور مالی خود تصرف كند, در امر نكاح نیز مستقل است و پدر یا جد پدری بر او ولایت ندارند و اجازه آنها نیز شرط صحت عقد نیست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان,مكروه و ناپسند است.
با این كه بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند كه پدر یا جد پدری بر دختر باكرهولایت دارند و یا دون اذن آنها نمی تواند ازدواج نماید, بسیاری از روایات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نكاح می نمایند. از جمله می توان به دو خبر عمل منقول از پیامبر اكر (ص) اشاره كرد, كه پیغمبر اراده دختر را در امر نكاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاكی است: دختری خدمت پیامبر اكرم(ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده, تا حقارت و پستی خود را بدینوسیله از بین ببرد (لی رفع بی خسیسه) پیامبر به او فرمود اختیار با خودت هست (فجعل الامر الیها), دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفیذ كردم و خواستم بدینوسیله زنها بدانند كه اختیارشان در دست پدرانشان نیست.
روایت دیگر از ابن عباس نقل شده كه: دختر باكره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج كسی درآورده در حالی كه به این ازدواج مایل نبوده است, پیامبر به دختر فرمود مخیری عمل پدرت را قبول كنی یا قبول نكنی.
در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز مواردی دیده می شود كه دلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روایت صحیحه ای است كه فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و بریدبن معاویه از امام باقر علیه السلام نقل كردند كه به روایت صحیح فضلا معروف است, طبق این روایت امام فرمود: زنی كه صاحب اختیار خودش هست و سفیه و تحت ولایت نیست, می تواند بدون ولی ازدواج كند.
و نیز امام صادق (ع) فرمود: هرگاه زنی اختیارش بدست خودش باشد می تواند با هر كسی كه خواست ازدواج كند و اگر خواست,این امر را به ولی خود واگذار می كند.
ونیز از امام باقر(ع) روایت شده كه فرمود: هرگاه زن, صاحب اختیار خود باشد به گونه كه بتواند خرید و فروش كند و بنده آزاد كند و شهادت دهد و از مال خود به هر كس می خواهد ببخشد, نظرش در مورد نكاتح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می تواند ازدواج كند.
قبلاً دیدیم كه بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امر نكاح بر دختر بالغه رشیده هر چند باكره باشد, ساقط دختر را در این امر مستقل می دانند و روایات وارده در این باب كه ظهور درولایت پدر یا لزوم اذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع, بیان یك امر تكلیف شخصی به حساب می آورند كه شاید با توع تربیت و فرهنگ حاكم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسایل اجتماعی كاملاً قابل توجیه باشد و با تغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان, بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینه ارائه كرد.
و اما نظر رایج بین فقهای معاصر كه نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نكاح می دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ كرده, ملاك و مبنای معتبری ندارد, جز رعایت احتیاط, كه بیشتر فقهاء نیز, احتیاطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب. البته, عمل به این احتیاط امر خوبی است كه اتفاقاً هر دو دسته به آن توصیه كردند یعنی هم فقیهی چون صاحب حدائق كه با استناد به دسته ای از روایات معتقد است دختر باكره رشیده در امر نكاح, تحت ولایت پدر است و پدر می تواند بدون رضایت دختر او را به عقد ازدواج هر كس می خواهد دراورد. در پایان بحث خود در این زمینه می گوید: به هر حال در این مساله رعایت احتیاط یعنی اخذ رضایت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانباید از نظر دور داشت.
و هم فقیه متبحر و روشن بینی چون شهید ثانی كه شدیداً از استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر دفاع می كند سرانجام می گوید: پس از همه این بحثها, در یك چنین امر مهمی, احتیاط اقتضا می كند كه در عقد نكاح رضایت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هیچ شك و شبهه و بالاتفاق عقد, صحیح باشد.
طبعاً ما هم بر رعایت این احتیاط توصیه و تاكید می كنیم ولی معتقدیم, اگر دختر بالغی كع قانون او را رشید و صاحب صلاحیت در تصرف در امور مالی و غیر مالی خود می داند, بدون كسب اجازه پدر با پسری ازدواج كرد و پدر هم عقد راتنفیذ نكرد, نمی توان مزبور را بدین جهت باطل دانست و هیچ دادگاهی نمی تواند, عقد نكاح را از این جهت ابطال نماید, زیرا علاوه بر آنكه شرط داشتن اجازه پدر یا جد پدری در صحت چنین عقدی به شرحی كه بیان كردیم, مبنا و ملاك صحیحی ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتیاط است.
اگر پدر, به عنوان این كه ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواست ابطال ازدواج بدهد. باید موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات كند و به تعبیر فقهی باید ثابت كند كهازدواج دختر با غیر كفو صورت گرفته است و نمی تواند گفت چون پدر یا جد پدری نسبت به نكاح دختر ولایت دارد, اصل بقای ولایت است و نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد, زیرا ولایت پدر یا جد پدری بر دختر, با بلوغ و رشد او كه مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمی توان با استصحاب آن ادعای پدر را مطابق با اصل دانست.
نویسنده : دكتر حسین مهرپور- برگرفته از سایت : بانک مقالات حقوقی.برای دیدن منابع به سایت مذکور رجوع شود.
مرا با حقیقت بیازار ، ولی با دروغ آرامم مکن...!