۱۵ بهمن ، ۱۳۹۲, ساعت --> ۴۹ : ۲۳
(آخرین ویرایش: ۱۵ بهمن ، ۱۳۹۲, ساعت --> ۵۴ : ۲۳، توسط مـــدافـــع عـــدالـــت.)
...حکمی حجیت دارد نه در امور موضوعی. در جواب باید گفت که اولاً مجتهد با تکیه بر امر حکمی احتیاط در عرض و امر حکمی مسلط بودن مرد بر طلاق در نتیجه به امر حکم سومی میرسد که میگوید در شرایط مردد بودن میان باقی ماندن تسلط منحصر مرد بر طلاق یا زوال این تسلط بایستی قائل به بقای تسلط منحصر مرد بر طلاق (عدم امکان طلاق زن بدون رضایت مرد) شد. این مجتهد وقتی مواجه با سؤال از امکان یا عدم امکان طلاق زن موضوع این پرونده میشود، با تکیه بر امر حکمی سوم مذکور در بالا و نیز با تکیه بر جوابهایش به امور حکمی مربوط به مسائل و مباحث الفاظ در علم اصول در نهایت شرط موضوع بند ۲۱ سند نکاح را مضیق تفسیر میکند؛ یعنی آن را ناظر به حالت نشوز زوجه اول و تجدید فراش زوج در تعاقب این نشوز نمیداند و از آنجا طلاق موضوع این پرونده را باطل میداند. در چنین وضعی کدام مقلد خداترسی می تواند فتوا به بطلان طلاق موضوع این پرونده را راجع به یک امر موضوعی محض بداند و خود را مجاز به تخلف از فتوا کند؟
ثانیاً: درست است که قاضی در امور موضوعی محض باید به تشخیص خود عمل کند و درست است که اصل ۱۶۷ قانون اساسی که در حالت نیافتن حکم دعوا در قانون، قاضی را مکلف به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر نموده، به قرینه این که قانون امور حکمی را بیان میکند و مجوز مراجعه به منبع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر را در امور موضوعی صرف فراهم نمیسازد؛ نمیتوان منکر شد که جواب استفتائات دست کم ما را در فهم معنای شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح کمک میکند.
- علاوه بر فتاوا قاعده منع سوء استفاده از حق نیز عدم طلاق را توجیه میکند. با این توضیح که زوجه که به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و اخراج از منزل توسط زوج تمکین ننموده و حتی با وصف محکومیت قطعی به تمکین ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجویز ننموده، در واقع از ایفای وظیفه شرعی و تعهد قراردادی و عرفی خود دایر به حسن معاشرت موضوع مواد ۸۳۳ و ۱۱۰۳ ق. م. استنکاف و تخلف نموده است. این زوجه متخلف که نباید برای تخلفش پاداش بگیرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهای مختلف ازدواج مجدد نماید تا او بتواند با تکیه بر شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح و ضمن دریافت تمام یا بعض مهریه، خود را از سوی مرد طلاق دهد. این جلوه آشکاری از سوءاستفاده از حق موضوع بند ۱۲ است و میدانیم که سوء استفاده از حق به تصریح اصل۴۰ قانون اساسی منع شده است. منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ریشه در قاعده فقهی لاضرر دارد، متضمن یک منع صرفاً اخلاقی یا یک اخبارمحض نیست؛ بلکه یک انشاء نیز هست. به این معنا که حاکمیت باید ترتیبی اتخاذ کند تا هیچ کسی نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنین ترتیبی در مانحن فیه این است که زوجه متخلف موضوع این پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند ۱۲ بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوی مرد نداند. بهعلاوه هیچ کسی را به صرف اعمال حقش نمیتوان تنبیه نمود، ازاین رو زوج را که با حکم حاکم و در شرایط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانونی خود و دفع حرج حاصل از مجردی از خود نموده، نمیتوان مشمول تنبیه مدنی مطلقه نمودن زن اولش قرارداد.
- ضرورت تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز عدم طلاق را تعلیل میکند. به این شرح که در حقوق غرب، هریک از زوجین تکالیف مشابهی دارند و به تبع آن از حقوق مشابهی هم برخوردارند؛ اما نظر به این که در حقوق اسلام و ایران مرد متحمل تکالیف زیادی در خانواده است و نیز با توجه به این که باید میان حق و تکلیف تعادل باشد تا مستلزم ترجیح مرجح یکی بر دیگری نشود، به این نتیجه میرسیم که مرد باید از حقوق خاصی هم بهرهمند باشد، از این روست که مواد ۱۱۲۳ (سلطه منحصر مرد بر طلاق) و ۱۱۰۵ (ریاست منحصر مرد بر خانواده) قانون مدنی وضع شدهاند تا برای مرد حق انحصاری بر طلاق ایجاد کنند. طبق مواد ۱۱۲۳ و ۱۱۰۵ ق. م. اصل اولیه این است که مرد منحصراً و همواره بر طلاق یا عدم طلاق مسلط است، همچنانکه این اصل اولیه در فقه که در مانحن فیه همسو با این اصل است، ضرورت احتیاط در عرض میباشد؛ زیرا نباید از دلیل جز با دلیل دست برداشت. بنابراین به لحاظ ضرورت احتیاط در عرض و تبعیت از احکام آمره موضوع موادن مذکور نباید از اصل اولیه تسلط و ولایت انحصاری مرد بر طلاق فاصله گرفت. در این پرونده شک داریم که آیا شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح خواسته است زوجه ناشزه را نیز از مجرای وکالت مسلط بر نکاح کند یا خیر؟ پرواضح است که این شک بایستی به نفع اصل اولیه تسلط منحصر مرد بر طلاق رفع شود که مقتضی وکیل نشدن زوجه مرقوم برای مطلقه نمودن خود می باشد. طلاق در شرایط پرونده مغایر ضرورت تفسیر مضیق موارد وکالت هم هست. با این توضیح که توکیل نوعی جعل ولایت برای غیر است، ازاینرو حین شک در اصل توکیل باید قائل به عدم توکیل شد و حین شک در حدود وکالت باید به قدر متیقن اکتفا نمود تا از این مجرا در نهایت وکالت که متضمن ولایت فرد بر غیر است، به نفع قاعده اولیه مکروه بودن ولایت انسان بر دیگری به نحو مضیق تفسیر شده باشد. لازمه تفسیر مضیق وکالت در اینجا همانا وکیل ندانستن زوجه برای طلاق در حالت ازدواج مجدد به موجب حکم دادگاه و به علت نشوز زوجه می باشد.
- اگر گفته شود در شرایط این پرونده تردید نداریم که زوجه وکیل زوج برای مطلقه نمودن خود میشود و در نتیجه نوبت به مراجعه به تمسک به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا اصل اولیه احتیاط در عرض یا اصل اولیه عدم ولایت فرد بر غیر نمیرسد، جوابش این است که این استدلال مبتنی بر دور است؛ زیرا جواب سؤالی را که این هیئت با مباحث موافق و مخالفش میخواهد بدان برسد، صحت طلاق را موضوع بحث دانسته و بعد گفته، چون واضح است طلاق صحیح است، نوبت به مراجعه به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا ۲ اصل دیگر نمیرسد و این در حالی است که اقوی دلیل بر شیء وقوع آن است و در مانحن فیه اقوی دلیل بر وجود تردید این است که این برای چهارمین بار است که میان شعبه دیوان و محاکم چنین تردیدی حاصل میشود و این چهارمین بار است که ما به عنوان هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در صدد رفع این تردید برآمدهایم و میدانیم، مادام که یک سمت این تردید لباس قانون یا رأی وحدت رویه نپوشد، بارهای دیگر نیز برای حل این تردید، این هیئت تشکیل خواهد شد. با تحلیل شرط موضوع بند ۱۲ از طریق تحلیل اراده متعاقدین هم میتوان عدم امکان طلاق را توجیه نمود. با این توضیح که تنها دلیل طرفداران طلاق در شرایط پرونده همانا ادعای مطلق بودن شرط و در نتیجه امکان سرایتش به شرایط پرونده است. در پاسخ باید گفت که واقعیت این است که در لفظ شرط محل بحث هیچ یک از کلمات «مطلقا» یا «علی الاطلاق» به کار نرفته تا بتوان مبنای ادعای مطلق بودن شرط را در لفظ عبارت جست. به عبارت دیگر طرفداران طلاق در اینجا از یک امر عدمی، مطلق بودن شرط را صرفاً استنباط کردهاند؛ یعنی میگویند چون در لفظ شرط کلماتی دایر به مستثنا بودن حالت نشوز از شمول شرط دیده نمیشود، پس در شرایط نشوز هم امکان طلاق هست. در مقابل، طرفداران عدم طلاق در شرایط بحث هم میتوانند بگویند، اگر چنین است چرا با توجه به حساسیت و اهمیت قضیه، طرفین کلمه «مطلقاً» یا کلمه «علی الاطلاق» را در شرط مذکور به کار نبردهاند. نهایت ارفاقی که به طرفداران طلاق میشود کرد این است که گفته شود مباحث و دلایل متقابل طرفین به شرح مرقوم دارای قدرت مساوی است و بالتبع نوبت به اجرای قاعده تعارض دلیلها و تساقط آنها می رسد و پس از این تساقط اصل احتیاط در عرض، اصل تسلط منحصر مرد بر طلاق و اصل تفسیر مضیق دامنه ولایت (وکالت) غیرصالح برای حل مسئله میشوند و می دانیم که هریک از این سه اصل حتی به نحو استقلال نیز حکم به عدم طلاق میکند.
- مداقه در قراین حالیه (غیر لفظی) مفید این معناست که اراده ضمنی طرفین بر مقید بودن امکان طلاق به حالت تمکین زوجه استوار بوده است. با این توضیح، همان گونه که آیت الله مکارم در جواب استفتا در محل مذکور گفتهاند، هدف از شرط، این بوده که به همسر اول قناعت شود. حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگی زناشویی مرد را در بلاتکلیفی گذاشته، جایی برای تأمین آن شرط باقی نمیماند. در موقع ازدواج که طرفین به تبع علاقه شدید عیب یکدیگر یا اختلاف آتی را نمی بینند، بعید است حین امضای شرط مرقوم، وضعیت موضوع این پرونده را هم منظور کرده باشند، بهخصوص بسیار مشکل است که بتوان گفت مرد با وضع شرط مرقوم خواسته بوده حتی در حالت نشوز زوجه و ازدواج مجدد با حکم حاکم باز وجه اول مجاز به مطلقه نمودن خود و دریافت تمام یا بعض مهریه باشد.
- با توجه به ضرورت احتیاط در عرض و عبارت <مگر این که اذن صریحاً به او داده شده باشد> در آخر ماده ۱۰۷۲ ق. م. معتقدم در حالتی که توکیل مطلق باشد (توکیل مطلق متفاوت با مطلق توکیل یا اطلاق در توکیل است) مثل اینکه زنی به مردی بگوید: <وکیلی کتابم را بفروشی و وکیلی مرا شوهر دهی>، آن مرد میتواند با رعایت غبطه، کتاب را وکالتاً بر زن به خودش بفروشد؛ ولی حسب ماده ۱۰۷۲ ق. م. نمیتواند موکله را برای خود تزویج کند. علت حکم موضوع ماده ۱۰۷۲ ق. م دایر به تقیید توکیل مطلق در نکاح همانا ضرورت احتیاط در عرض نزد شارع مقدس است. این علت در این پرونده هم وجود دارد و حسب قاعده <العله تعمم وتخصص> و به اتکای همین علت نباید شرط مطلق موضوع بند ۱۲ را ناظر به حالت نشوز زن و تجویز ازدواج مجدد به حکم حاکم دانست. این که گفتیم مرد وکیل در فروش کتاب به خود می شود؛ ولی وکیل در تزویج برای خود نمیگردد، می رساند که استاندارد اثبات وکیل بودن برای بیع که راجع به مال است، کمتر از استاندارد اثبات وکیل بودن برای تزویج برای خود است که راجع به ناموس است و این امر غریبی نیست؛ زیرا همان طور که <لرد جستیس دنینگ> و <لرد جستیس هادسن> در حقوق کامن لا گفتهاند، استاندارد اثبات بزه بالاتر از استاندارد اثبات یک دعوای حقوقی است و حتی استاندارد اثبات در یک دعوای حقوقی میتواند متفاوت با استاندارد اثبات در دعوای حقوقی دیگر باشد، همان گونه که استاندارد اثبات یک بزه میتواند متفاوت با استاندارد اثبات بزهی دیگر باشد. مشابهاً در حقوق شیعه و ایران، استاندارد اثبات بزه حدی بیش از این استاندارد در دیگر بزههاست و در امور حقوقی، استاندارد اثبات در بعضی از حقوق الناس مانند: نسب، ولایت و وکالت بیشتر از سایر حقوق الناس (اموال و مرافعات مالی) است. (تحریرالوسیله، ج ۲، کتاب القضا، شاهد و یمین، س۱)
رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور
(اصراری حقوقی)
نظر به صراحت ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی، چون طرفین عقد ازدواج میتوانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر اشتراط نمایند و با عنایت به شرط مقرر در سند نکاح، فرجام خوانده به شرح بند ۱۲ شرایط ضمن العقد با این عبارت <چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد> که چنین شرطی با مقتضای ذات نکاح منافات نداشته و از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه نیز انصراف ندارد و زوج و وکیل وی نیز در خصوص مقید بودن شرط، ادعایی به عمل نیاوردهاند، ازاینرو به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور اعتراضهای فرجام خواه موجه نبوده و دادنامه فرجام خواسته ابرام میگردد.
منبع: رأی اصرای هیأت عمومی دیوانعالی کشور
ثانیاً: درست است که قاضی در امور موضوعی محض باید به تشخیص خود عمل کند و درست است که اصل ۱۶۷ قانون اساسی که در حالت نیافتن حکم دعوا در قانون، قاضی را مکلف به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر نموده، به قرینه این که قانون امور حکمی را بیان میکند و مجوز مراجعه به منبع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر را در امور موضوعی صرف فراهم نمیسازد؛ نمیتوان منکر شد که جواب استفتائات دست کم ما را در فهم معنای شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح کمک میکند.
- علاوه بر فتاوا قاعده منع سوء استفاده از حق نیز عدم طلاق را توجیه میکند. با این توضیح که زوجه که به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و اخراج از منزل توسط زوج تمکین ننموده و حتی با وصف محکومیت قطعی به تمکین ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجویز ننموده، در واقع از ایفای وظیفه شرعی و تعهد قراردادی و عرفی خود دایر به حسن معاشرت موضوع مواد ۸۳۳ و ۱۱۰۳ ق. م. استنکاف و تخلف نموده است. این زوجه متخلف که نباید برای تخلفش پاداش بگیرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهای مختلف ازدواج مجدد نماید تا او بتواند با تکیه بر شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح و ضمن دریافت تمام یا بعض مهریه، خود را از سوی مرد طلاق دهد. این جلوه آشکاری از سوءاستفاده از حق موضوع بند ۱۲ است و میدانیم که سوء استفاده از حق به تصریح اصل۴۰ قانون اساسی منع شده است. منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ریشه در قاعده فقهی لاضرر دارد، متضمن یک منع صرفاً اخلاقی یا یک اخبارمحض نیست؛ بلکه یک انشاء نیز هست. به این معنا که حاکمیت باید ترتیبی اتخاذ کند تا هیچ کسی نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنین ترتیبی در مانحن فیه این است که زوجه متخلف موضوع این پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند ۱۲ بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوی مرد نداند. بهعلاوه هیچ کسی را به صرف اعمال حقش نمیتوان تنبیه نمود، ازاین رو زوج را که با حکم حاکم و در شرایط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانونی خود و دفع حرج حاصل از مجردی از خود نموده، نمیتوان مشمول تنبیه مدنی مطلقه نمودن زن اولش قرارداد.
- ضرورت تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز عدم طلاق را تعلیل میکند. به این شرح که در حقوق غرب، هریک از زوجین تکالیف مشابهی دارند و به تبع آن از حقوق مشابهی هم برخوردارند؛ اما نظر به این که در حقوق اسلام و ایران مرد متحمل تکالیف زیادی در خانواده است و نیز با توجه به این که باید میان حق و تکلیف تعادل باشد تا مستلزم ترجیح مرجح یکی بر دیگری نشود، به این نتیجه میرسیم که مرد باید از حقوق خاصی هم بهرهمند باشد، از این روست که مواد ۱۱۲۳ (سلطه منحصر مرد بر طلاق) و ۱۱۰۵ (ریاست منحصر مرد بر خانواده) قانون مدنی وضع شدهاند تا برای مرد حق انحصاری بر طلاق ایجاد کنند. طبق مواد ۱۱۲۳ و ۱۱۰۵ ق. م. اصل اولیه این است که مرد منحصراً و همواره بر طلاق یا عدم طلاق مسلط است، همچنانکه این اصل اولیه در فقه که در مانحن فیه همسو با این اصل است، ضرورت احتیاط در عرض میباشد؛ زیرا نباید از دلیل جز با دلیل دست برداشت. بنابراین به لحاظ ضرورت احتیاط در عرض و تبعیت از احکام آمره موضوع موادن مذکور نباید از اصل اولیه تسلط و ولایت انحصاری مرد بر طلاق فاصله گرفت. در این پرونده شک داریم که آیا شرط موضوع بند ۱۲ سند نکاح خواسته است زوجه ناشزه را نیز از مجرای وکالت مسلط بر نکاح کند یا خیر؟ پرواضح است که این شک بایستی به نفع اصل اولیه تسلط منحصر مرد بر طلاق رفع شود که مقتضی وکیل نشدن زوجه مرقوم برای مطلقه نمودن خود می باشد. طلاق در شرایط پرونده مغایر ضرورت تفسیر مضیق موارد وکالت هم هست. با این توضیح که توکیل نوعی جعل ولایت برای غیر است، ازاینرو حین شک در اصل توکیل باید قائل به عدم توکیل شد و حین شک در حدود وکالت باید به قدر متیقن اکتفا نمود تا از این مجرا در نهایت وکالت که متضمن ولایت فرد بر غیر است، به نفع قاعده اولیه مکروه بودن ولایت انسان بر دیگری به نحو مضیق تفسیر شده باشد. لازمه تفسیر مضیق وکالت در اینجا همانا وکیل ندانستن زوجه برای طلاق در حالت ازدواج مجدد به موجب حکم دادگاه و به علت نشوز زوجه می باشد.
- اگر گفته شود در شرایط این پرونده تردید نداریم که زوجه وکیل زوج برای مطلقه نمودن خود میشود و در نتیجه نوبت به مراجعه به تمسک به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا اصل اولیه احتیاط در عرض یا اصل اولیه عدم ولایت فرد بر غیر نمیرسد، جوابش این است که این استدلال مبتنی بر دور است؛ زیرا جواب سؤالی را که این هیئت با مباحث موافق و مخالفش میخواهد بدان برسد، صحت طلاق را موضوع بحث دانسته و بعد گفته، چون واضح است طلاق صحیح است، نوبت به مراجعه به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا ۲ اصل دیگر نمیرسد و این در حالی است که اقوی دلیل بر شیء وقوع آن است و در مانحن فیه اقوی دلیل بر وجود تردید این است که این برای چهارمین بار است که میان شعبه دیوان و محاکم چنین تردیدی حاصل میشود و این چهارمین بار است که ما به عنوان هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در صدد رفع این تردید برآمدهایم و میدانیم، مادام که یک سمت این تردید لباس قانون یا رأی وحدت رویه نپوشد، بارهای دیگر نیز برای حل این تردید، این هیئت تشکیل خواهد شد. با تحلیل شرط موضوع بند ۱۲ از طریق تحلیل اراده متعاقدین هم میتوان عدم امکان طلاق را توجیه نمود. با این توضیح که تنها دلیل طرفداران طلاق در شرایط پرونده همانا ادعای مطلق بودن شرط و در نتیجه امکان سرایتش به شرایط پرونده است. در پاسخ باید گفت که واقعیت این است که در لفظ شرط محل بحث هیچ یک از کلمات «مطلقا» یا «علی الاطلاق» به کار نرفته تا بتوان مبنای ادعای مطلق بودن شرط را در لفظ عبارت جست. به عبارت دیگر طرفداران طلاق در اینجا از یک امر عدمی، مطلق بودن شرط را صرفاً استنباط کردهاند؛ یعنی میگویند چون در لفظ شرط کلماتی دایر به مستثنا بودن حالت نشوز از شمول شرط دیده نمیشود، پس در شرایط نشوز هم امکان طلاق هست. در مقابل، طرفداران عدم طلاق در شرایط بحث هم میتوانند بگویند، اگر چنین است چرا با توجه به حساسیت و اهمیت قضیه، طرفین کلمه «مطلقاً» یا کلمه «علی الاطلاق» را در شرط مذکور به کار نبردهاند. نهایت ارفاقی که به طرفداران طلاق میشود کرد این است که گفته شود مباحث و دلایل متقابل طرفین به شرح مرقوم دارای قدرت مساوی است و بالتبع نوبت به اجرای قاعده تعارض دلیلها و تساقط آنها می رسد و پس از این تساقط اصل احتیاط در عرض، اصل تسلط منحصر مرد بر طلاق و اصل تفسیر مضیق دامنه ولایت (وکالت) غیرصالح برای حل مسئله میشوند و می دانیم که هریک از این سه اصل حتی به نحو استقلال نیز حکم به عدم طلاق میکند.
- مداقه در قراین حالیه (غیر لفظی) مفید این معناست که اراده ضمنی طرفین بر مقید بودن امکان طلاق به حالت تمکین زوجه استوار بوده است. با این توضیح، همان گونه که آیت الله مکارم در جواب استفتا در محل مذکور گفتهاند، هدف از شرط، این بوده که به همسر اول قناعت شود. حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگی زناشویی مرد را در بلاتکلیفی گذاشته، جایی برای تأمین آن شرط باقی نمیماند. در موقع ازدواج که طرفین به تبع علاقه شدید عیب یکدیگر یا اختلاف آتی را نمی بینند، بعید است حین امضای شرط مرقوم، وضعیت موضوع این پرونده را هم منظور کرده باشند، بهخصوص بسیار مشکل است که بتوان گفت مرد با وضع شرط مرقوم خواسته بوده حتی در حالت نشوز زوجه و ازدواج مجدد با حکم حاکم باز وجه اول مجاز به مطلقه نمودن خود و دریافت تمام یا بعض مهریه باشد.
- با توجه به ضرورت احتیاط در عرض و عبارت <مگر این که اذن صریحاً به او داده شده باشد> در آخر ماده ۱۰۷۲ ق. م. معتقدم در حالتی که توکیل مطلق باشد (توکیل مطلق متفاوت با مطلق توکیل یا اطلاق در توکیل است) مثل اینکه زنی به مردی بگوید: <وکیلی کتابم را بفروشی و وکیلی مرا شوهر دهی>، آن مرد میتواند با رعایت غبطه، کتاب را وکالتاً بر زن به خودش بفروشد؛ ولی حسب ماده ۱۰۷۲ ق. م. نمیتواند موکله را برای خود تزویج کند. علت حکم موضوع ماده ۱۰۷۲ ق. م دایر به تقیید توکیل مطلق در نکاح همانا ضرورت احتیاط در عرض نزد شارع مقدس است. این علت در این پرونده هم وجود دارد و حسب قاعده <العله تعمم وتخصص> و به اتکای همین علت نباید شرط مطلق موضوع بند ۱۲ را ناظر به حالت نشوز زن و تجویز ازدواج مجدد به حکم حاکم دانست. این که گفتیم مرد وکیل در فروش کتاب به خود می شود؛ ولی وکیل در تزویج برای خود نمیگردد، می رساند که استاندارد اثبات وکیل بودن برای بیع که راجع به مال است، کمتر از استاندارد اثبات وکیل بودن برای تزویج برای خود است که راجع به ناموس است و این امر غریبی نیست؛ زیرا همان طور که <لرد جستیس دنینگ> و <لرد جستیس هادسن> در حقوق کامن لا گفتهاند، استاندارد اثبات بزه بالاتر از استاندارد اثبات یک دعوای حقوقی است و حتی استاندارد اثبات در یک دعوای حقوقی میتواند متفاوت با استاندارد اثبات در دعوای حقوقی دیگر باشد، همان گونه که استاندارد اثبات یک بزه میتواند متفاوت با استاندارد اثبات بزهی دیگر باشد. مشابهاً در حقوق شیعه و ایران، استاندارد اثبات بزه حدی بیش از این استاندارد در دیگر بزههاست و در امور حقوقی، استاندارد اثبات در بعضی از حقوق الناس مانند: نسب، ولایت و وکالت بیشتر از سایر حقوق الناس (اموال و مرافعات مالی) است. (تحریرالوسیله، ج ۲، کتاب القضا، شاهد و یمین، س۱)
رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور
(اصراری حقوقی)
نظر به صراحت ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی، چون طرفین عقد ازدواج میتوانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر اشتراط نمایند و با عنایت به شرط مقرر در سند نکاح، فرجام خوانده به شرح بند ۱۲ شرایط ضمن العقد با این عبارت <چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد> که چنین شرطی با مقتضای ذات نکاح منافات نداشته و از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه نیز انصراف ندارد و زوج و وکیل وی نیز در خصوص مقید بودن شرط، ادعایی به عمل نیاوردهاند، ازاینرو به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور اعتراضهای فرجام خواه موجه نبوده و دادنامه فرجام خواسته ابرام میگردد.
منبع: رأی اصرای هیأت عمومی دیوانعالی کشور