نقش قبض در عقود مندرج در قانون مدنی

[mojtaban83]

نقش قبض در عقود مندرج در قانون مدنی را تحلیل بفرمائید
امضاء سید ابراهیم فلاح حسینی دانشجوی ارشد رشته حقوق علوم انسانی

[vakil]

نقش قبض در عقود مندرج در قانون مدنی را تحلیل بفرمائید
امضاء سید ابراهیم فلاح حسینی دانشجوی ارشد رشته حقوق علوم انسانی

سلام
دوست عزیز ، هر چند که هدف اصلی این انجمن ، مشاوره دادن به اشخاصی است که از اطلاعات حقوقی کافی برخوردار نیستند ، و دوستانی چون شما نیز باید دست همکاری دراز کرده و ما را در راه رسیدن به این آمال یاری رسانید ، طرح یک سوال کلی و تحلیلی دانشگاهی ، که شاید موضوع کار تحقیقی شما باشد ، بجا نمی باشد . اما در هر حال چون فرموده اید تحلیل بفرمائید ، بنده مطالعه مقاله دکتر علیرضا حسنی را برایتان پیشنهاد می کنم .


دکتر علیرضا حسنی[1] – استادیار دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان.
چکیده

انسان بخش مهمی از روابط اجتماعی خود را با دیگران با توافق و بستن قراردادهای گوناگون تنظیم می کند. حاکمیت اراده در قراردادها و به طور مثال در اعمال حقوقی، اصل است که جز در موارد برخورد با نظم جامعه و قانون پذیرفته شده است. این اصل لازمه کرامت و آزادی است که خداوند به انسان عطا فرموده است.

بر این اساس اصولاً هر عقدی با تلاقی دو اراده تشکیل می شود. اما گاهی با سیر در مواد قانونی در باب عقود و معاملات و ملاحظه ظاهر برخی از مواد، عقودی را می­یابیم که آثار قبض در مرحله انعقاد این عقود نقش اساسی داشته و قبض جزئی از اجزاء عقد است و در متولد شدن عقد نقش بسزایی دارد. این همان قبضی است که در عقود وقف، حق انتفاع، بیع صرف، بیع سلم، رهن، هبه مباحث پیچیده ای را پدید آورده است و در این مقاله به تعریف عقود عینی و نقش قبض در انعقاد این عقود پرداخته می شود.

کلید واژه: عقود رضایی، عقود عینی، عقود تشریفاتی، بیع صرف، بیع سلم.

مقدمه

علی القاعده، هر عقدی معلول و محصول دو اراده است و قبض و اقباض در مرحله تحقیق عقد و پدید آمدن آثار آن چندان مهم جلوه نمی­کند به طوری که نمی­توان قبض و اقباض را رکنی از عقد دانست، مگر در موارد استثنایی. اصولا قبض و اقباض تاثیری متقابل بر هم دارند و از آثار عقد صحیح می­باشند و نقش موثری را پس از انعقاد قرارداد ایفا می­کند زیرا در یک قرارداد دو طرف در قبال یکدیگر تعهداتی را می­پذیرند که ملزم به اجرای آن هستند.

در حقوق ایران به تبعیت از فقه، حاکمیت اراده در قانون مدنی به عنوان یک اصل انعکاس یافته و برای قصد انشا به عنوان خالق عقد نقش تعیین کننده شناخته است. اصل آن است که هر عقدی به صرف ایجاب و قبول موجود می­شود. لذا ایجاب و قبول دو جزء سبب واحد در عقود می­باشد. شاید تصور شود که در سیستم حقوقی ما هیچ عقدی سه جزء ندارد. اما باید گفت: قانونگذار ایران با در نظر گرفتن مسائل فوق و جهت تامین مصالح، و با تفکر برگرفته از متون فقهی در برخی از فصول قانونی مدنی در باب عقود و ایقاعات، متذکر عقودی شده است که قبض مورد معامله در آن از اسباب انتقال می­باشد. بر این اساس با توجه به تنوع در نحوه شکل گیری معاملات و اهمیت قبض و اقباض در آنها و نیز وجود قواعد کلی و قدیمی که بسیار هم مجمل و نارساست و قادر به حل مشکلات قراردادی نیست برآن شدیم تا با بررسی تاثیر قبض در معاملات بپردازیم و اینک به بیان پرسش­ها، ارائه فرضیه ها و اهداف تحقیق می پردازیم.

الف: پرسش­های تحقیق

1- آیا قبض در مرحله تشکیل قرارداد عنصری اضافی و خارج از عقد است که تملیک را کامل می­کند، یا به مانند ایجاب و قبول در زمره ارکان عقد جاری می گیرد و قبل از هیچ تملیکی صورت نمی پذیرد؟

2- شرایط لازم جهت اعتبار عقود عینی کدامند؟

3- آیا اذن مالک در عقود عینی باید ناظر بر قبض مال با قصد خاص باشد یا مطلق اذن کفایت می­کند؟

4- با توجه به اشتراط قبض در عقود عینی آیا قبض مورد معامله می بایست همزمان و به طور متوالی با وقوع ایجاب و قبول رخ دهد یا اینکه تاخیر در آن به اعتبار ایجاب و قبول لطمه وارد نمی آید و هر زمان واقع شود مطلوب است؟

ب: فرضیه ها

1- در برخی از عقود که اصطلاحا عقود عینی نامیده می­شوند قبض مورد معامله عنصر ثالثی است که در کنار ایجاب و قبول سبب تشکیل عقود تملیک مورد معامله می­گردد.

2- به دلیل اینکه قبض در عقود عینی نقطه آغاز تملیک است شرایط ذیل باید به هنگام تحقق آن موجود باشد:

الف) لزوم اهلیت طرفین

ب) موجود بودن ایشان

ج) لزوم صدور اذن از سوی مالک و یا ذینفع

د) قبض توسط فرد صالح

3- در عقودی که قبض در آنها شرط صحت است، اعطای اذن از سوی مالک (ناقل) با قصد خاص جهت موثر بودن تصرفات منتقل الیه لازم و ضروری است.

ج: اهداف تحقیق

1- بررسی و تبیین روشنگرانه­ی جنبه های گوناگون تاثیر قبض مورد معامله در عقود و معاملات و حل مسائل و مجهولات و چشم اندازهای این موضوع در حد توان و بضاعت علمی محقق از طریق بیان نظریات مختلف علما و حقوق تطبیق مورد بحث با یافته های فقهی.

2- ارائه­ی مباحثی چند، در خصوص موضوع مورد تحقیق جهت مطالعه و دسترسی آسان دانشجویان و موسسات آموزشی و شناساندن و دقت در اهمیت قبض به هنگام انعقاد قراردادها توسط وکلا و بهره وری ایشان از مطالب موجود به هنگام دفاع از دعاوی قراردادی با موضوع تحقیق و رفع ابهامات و خلاء های قانونی موجود

د: روش تحقیق

در این مقاله با استفاده از روش مطالعه­ی کتابخانه ای به جمع آوری اطلاعات و تبیین مطالب همت گمارده تا به تشریح ابعاد موضوع تحقیق حسب آنچه در قوانین موضوعه ایران، متون فقهی، و نیز قوانین موجود در سطح بین­المللی بیان گردیده، بپردازیم، از این رو روش مورد استفاده، روش توصیفی تحلیلی می باشد.

1) اصل رضایی بودن معاملات

نویسندگان قانون مدنی در ماده­ی 190، قصد طرفین را به عنوان یکی از شروط اساسی صحت معاملات ذکر کرده اند، اما با در نظر گیری ماده­ی 191 ق.م که تحقق عقد را منوط به قصد انشا نموده اند، و استقرار در سایر مواد مربوط، معلوم می شود که قصد انشا طرفین در حقیقت یک شرط که فقط زمینه را برای پیدایش عمل حقوقی فراهم کند، نیست، بلکه عنصر سازنده­ی آن است. و در مقایسه با دیگر شرایط نقش متمایزی در حصول عقد دارد و بر حسب ماده 191 خلاقیت قصد انشا به شرط همراه بودن با اعلام اراده طرفین سبب تحقق عقد است و صدور ایجاب از سوی یک طرف و قبول مفاد از سوی طرف دیگر، ضروری برای انعقاد معامله است. امروزه در حقوق ایران جز در برخی از عقود، اصل این است که عقد به مجرد توافق اراده های طرفین که با رعایت مقررات قانونی و قصد ایجاد تعهد ابراز می شود، متولد می گردد و آثار حقوقی برجای می گذارد، لذا ایجاب و قبول هرچه که جایگزین آنها شود دو جز سبب واحد در باب عقود می باشند. بر این اساس حتی در مورد بعضی از معاملات که قانون، ثبت آنها را الزامی می داند ثبت سند از شرایط صحت آن نیست و نمی توان قائل به تشریفاتی بودن عقد شود و اگر وقوع عقد مورد اختلاف باشد، نمی توان آن را باطل دانست اگرچه ثبت و تشریفات تنظیم سند رعایت نشده باشد. (صفایی، 1384، 41) از این رو به این عقود که به صرف تراضی عاقدین و بدون نیاز به لفظ خاص تنظیم سند صورت می گیرد عقود رضایی می­گویند.(لنگرودی، 1381، ش9618)

1ـ1) مبنای اصل رضایی بودن عقود

در حقوق ایران، حاکمیت اراده به عنوان یک اصل انعکاس یافته است، اگرچه حاکمیت اراده را باید در اصول 19 و 20 قانون اساسی یا در ماده­ی 754 جستجو کرد لیکن مرسوم شده است که ماده 10 ق.م را به عنوان محور اساسی این اصل معرفی کند.

در فقه اسلامی حاکمیت اراده به عنوان یک اصل، با عبارت معروف «العقود تابعه القصود» و «افوا بالعقود» شناخته شده است. از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی، آزادی فرد در انشای عمل حقوقی و اینکه مبادرت به تشکیل عقد یا ایقاع کند یا در انتخاب نوع عقد و تعیین حدود آثار آن و شروط مندرج و ... را می توان استفاده کرد. (سنهوری، 1382، 56)

1ـ2) استثنائات وارده بر اصل رضایی بودن عقود

گاه ملاحظه می شود اراده دو طرف به مانند عقود رضایی در انعقاد برخی از قرارداد ها نقش تمام کننده ای ندارد و غیر از قصد و ابراز آن، شرایط اساسی و اختصاصی دیگر ضروری می نماید که عبارتند از 1- عقود تشریفاتی 2- عقود دینی

1ـ2ـ1) عقود تشریفاتی

عقودی هستند که علاوه بر تراضی طرفین نیازمند شکل خاص و تشریفات معین می باشند مصادیقی از این عقود با تجسس در قوانین مختلف می توان استخراج کرد به شرح ذیل اند.

1- انتقال عین و منافع املاک ثبت شده با تنظیم سند رسمی و ثبت در دفتر املاک (مواد 22و46و47 قانون ثبت)

2- فروش اموال توقیف شده­ی بدهکار توسط دوایر اجرای ثبت و دادگاه ها از طریق مزایده

3- انتقال حق کسب و پیشه با سند رسمی (تبصره 2ماده 19قانون روابط موجر و مستاجر سال56)

4- انعقاد عقد بیمه با تنظیم سند رسمی (مواد 2و 3 قانون بیمه مصوب 1316)

5- انتقال سهم الشرکه در شرکت با مسئولیت محدود با سند رسمی (ماده­ی103 قانون تجارت)

6- خرید اموال برای دوایر دولتی از طریق اجرای مناقصه (قاسم زاده، 1385، 40)

در خصوص ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات قانونی در عقود مورد بحث بین نویسندگان اختلاف نظر است. عده ای با استناد به ماده 48 قانون ثبت رعایت این تشریفات را فقط برای اثبات در عقد در نزد مقامات صالحه قانونی ضروری می دانند نه در مرحله ثبوت عقد. (امامی، 1376، 174) در مقابل عده ای رعایت تشریفات را شرط وقوع این عقود دانسته اند و توافق را بدون شکل مخصوص باطل می دانند. (کاتوزیان، 1382، 88) نتیجه اینکه بایستی با توجه به اصل حاکمیت اراده و اصل رضایی بودن عقود، کلیه عقود را جز مواردی که علاوه بر ایجاب و قبول صراحتا عناصری دیگری برای تحقق عقد در قانون آمده، باید رضایی پنداشت و عقد را به محض تلاقی اراده ها حاصل دانست.

1ـ2ـ2) عقود عینی

تعاریف انجام شده از عقود عینی توسط نویسندگان اگرچه در واژه ها متفاوت است اما جملگی حول یک محور دور می زند و آن قبض معامله است. عده­ای عقد عینی را این گونه تعریف می­کنند که عقدی است که علاوه بر دارا بودن عناصر اختصاصی و عمومی عقود باید مورد معامله به طرف تحویل داده شود و اگر تسلیم مورد عقد شرط تحقق نباشد، عقد را معنوی گویند (لنگرودی، 1381، 2584) و مرحوم دکتر شهیدی عقد عینی را عقدی می داند که برای تشکیل و اعتبار آن، تسلیم مساوی یا قبض و اقباض لازم است. (شهیدی، 1377، 139)

در حقوق ایران نظر غالب این است که قبض در عقود عینی رکن عقد است نه شرط تاثیر آن، به عبارتی قبض جزء اخیری از علت تا مه است که با تحقق آن انتقال ملکیت از آن هنگام صورت می­پذیرد. قواعد مسلمه در فقه این است که انتقال مالکیت از روز قبول است نه ناقل آن و تنها استثناء کاشف بودن مربوط به قبض عین موهوبه و بیع صرف است که از تاریخ اقباض است.

1-2-2-1) اقسام عقود عینی

صرف نظر از عقود عینی که قانون مدنی قبض را از شرایط صحت آنها آورده است، برخی از نویسندگان با تکیه بر ساختمان حقوقی برخی از عقود سعی در افزایش تعداد عقود عینی داشتند. لذا در گفتار نخست به عقودی می پردازیم به دلیل وجود نص قانونی مبنی بر نص هیچ اختلافی بین مفسران به وجود نیامده و در گفتار دوم مصادیقی از عقود بیان می شود که به دلیل طبیعت خاصشان و نحوه انشاء قانونگذار، ورود این عقود به عقود عینی مورد شک است.

1-2-2-1-1) مصادیق مسلم عقود عینی در فقه و قانون مدنی

1- حق انتفاع 2- وقف 3- بیع صرف 4- بیع سلم 5- رهن 6- هبه

1) حق انتفاع

حق انتفاع یکی از شاخه های مالکیت است که به موجب قرارداد به شخص منتقل می شود و برابر ماده 40 ق.م حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاص ندارد، استفاده کند.

حق انتفاع یا حبس به معنی خاص بر پنج قسم است: عمری، رقبی، سکنی، حبس مطلق، حبس موبد که به ترتیب در مواد 41 و 42 و 43 و 44 ق.م تعاریف آنها آمده است و در قانون مدنی از حبس موبد سخنی به میان نیامده ولی در ماده 3 قانون اوقاف به آن تصریح شده و در صورتی که این حق به امور عام المنفعه اختصاص یابد نوعی وقف و تابع احکام آن می باشد و نمی توان شرط عوض و یا حق فسخ قرارداد. (لنگرودی، 1386، 176، 189، 185)

در قانون مدنی، اقباض شروط جواز سلطه بر انتفاع است و تصرفات مباح له بر مال مورد انتفاع از این تاریخ موثر می باشد و قانون مدنی در این مورد از نظر مشهور فقها استفاده کرد و دلیلی که حکایت از عدول قانونگذار از نظر مشهود باشد، دیده نمی شود. (امام خمینی، بی تا، 3/154)

و با توجه اینکه حق انتفاع از عقود عینی است و قبض جزء ارکان عقد است، حق رجوع مالک از ایجاد حق انتفاع قبل از قبض، حق خیار نیست، زیرا مخصوص عقد کامل است، در این مورد هر عاقدی قبل از تکمیل عقد می تواند رجوع نماید. (لنگرودی، 1382، 192) و در صورت فوت یکی از متعاملین قبل از قبض، عقد باطل می شود، زیرا رکن صحت عقد (اقباض) حاصل نشده است و صاحب جواهر الکلام در این خصوص آورده «فتلزم السکنی و اختاهما بالقبض بعد فرض اجتماع غیره، مما یشترط فیها و قبل لاتلزم فیها» (نجفی، 1410، 20/133)

2) وقف

وقف صورت خاصی از حق انتفاع به معنای عام کلمه است. عقدی است که به موجب آن مالک عین مال معینی از اموال خود را از نقل و انتقال مصون می نماید و منافع آن را در اختیار شخص یا اشخاص یا مصرف معین می گذارد. (لنگرودی، 1377، 752)

قبض در عقد وقف نقش مهمی دارد و قبض موقوفه دارای معنای عام و عبارت از این است که موقوفه در اختیار این نهاد حقوقی قرار گیرد و عمل به وقف خود کاشف از وقف است.

محقق حلّی در کتاب شرایع الاسلام (محقق حلی، 1408، 152) و شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام (همان، 8) قبض را شروط لازم عقد دانسته اند و تاثیر عقود نیاز به قبض ندارد وقف بعد از ایجاب و قبول تحقق می یابد و عقدی جائز است و واقف تا هنگام تحقق قبض حق برهم زدن عقد را دارد. علامه حلی معتقد به این است که قبض شرط صحت وقف است و بدون قبض نمی تواند منشا اثار باشد. (علامه حلی، 1369، 77)

در مجموع از مواد قانونی در قانون مدنی چنین استنباط می شود که قبض شرط لزوم وقف قلمداد شده است و اگر واژه «تحقق» را در ماده 59 ق.م به معنای «ترتیب آثار عقد» تعبیر کنیم، قبض شرط لزوم در وقف می شود و با ایجاب و قبول واقع می شود. لکن آثار آن تا هنگام تحقق قبض مراعی باقی می ماند.

تفحص در کتاب حقوقی نیز بیانگر آن است که برخی از نویسندگان، (حائری، 1376، 363)، (مدنی، 1385، 63) قبض را شرط صحت وقف دانسته­اند و عده­ای دیگر (بروجردی، 1380، 39) آن را شرط لزوم می­دانند.

3) بیع صرف

بیع از عقود رضایی و تکمیلی است و به محض توافق بایع و مشتری در مورد کالا، عقد واقع می­شود اما این توهم نباید به وجود آید که اصل رضایی بودن عقد بیع، بدون استثناء باشد گاهی قانون در روابط طرفین دخالت کرده و صرف تراضی را کافی برای انتقال مالکیت نمی داند. در ماده 364 ق.م قانونگذار بیعی را که قبض شرط صحت آن است مثل بیع صرف، انتقال را از حین حصول شرط می­داند نه حین وقوع بیع.

4) بیع سلف

در قانون مدنی سخنی از بیع سلف به میان نیامده و در کتب فقهی چنین یاد شده: «... و هو اتباع کلی موجل به ثمن حال، عکس النسیئه و...». (امام خمینی، بی تا، 2/435) عبارت است بیعی که مبیع آن کلی فی الذمه است و برای تسلیم مبیع موعدی تعیین شده است ولی ثمن در حین عقد به بایع پرداخت شده است. بر طبق اجماع فقها، یکی از شرایط درستی بیع سلف قبض ثمن توسط فروشنده در مجلس عقد و قبل از جدایی متعاملین از یکدیگر است و اگر بخشی از ثمن در مجلس عقد قبض شود، بیع در آن قسمت صحیح است و نسبت به بقیه باطل می باشد.

5) عقد رهن

عقد رهن در قانون مدنی اینگونه تعریف شده است «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می دهد...» در ماده­ی 772ق.م صراحتا عقد رهن را زمره عقود عینی آورده است. در خصوص پیشینه فقهی اثر قبض در عقد رهن باید به سه دیدگاه اشاره کرد:

1- قبض عین مرهونه را مطلقا نباید در عقد رهن دخالت داد. زیرا عقد رهن به مجرد ایجاب و قبول حاصل می­آید و راهن مکلف به اجرای مفاد آن است و در صورت امتناع از تسلیم، مرتهن می­تواند اجبار او به اجرای این مهم از حاکم تقاضا کند. پیروان این نظریه قبض عین مرهونه را نه شرط صحت رهن می­دانند نه شرط لزوم آن، بلکه همانند تسلیم مبیع آن را از آثار عقد صحیح می­دانند.

2- قبض مرتهن شرط لزوم عقد رهن نسبت به راهن است. قبض نه در اصل وقوع رهن دخالت دارد، نه برای ترتب آثار رهن باید منتظر آن ماند، راهن قبل از تحقق اقباض، حق رجوع و برهم زدن دارد.

3- قبض در کنار ایجاب و قبول، شرط صحت و تمامیت رهن است و تراضی بدون حصول قبض نمی تواند منشا جاری شدن آثار عقد باشد. نویسندگان قانون مدنی ایران از میان نظریات فقهی مذکور، نظریه سوم را با درج در ماده­ی772 این قانون برگزیده و منظور از قبض در این ماده، به واسطه­ی وجود اشکالاتی که می­تواند در مورد قبض مادی رهن وجود داشته باشد، باید بدون سختگیری و جهت تعدیل حکم ماده­ی772 ق.م استیلای عرضی و معنوی مرتهن بر عین مرهونه را برای وقوع آن کافی دانست به همین جهت، اگر مال مرهونه هرلحظه به مرتهن تسلیم شود و مجرداً در ید راهن قرار گیرد، قبض تحقق شده از همین رو جمله انتهایی م772 مقرر می دارد« ... استمرار قبض شرط صحت معامله نیست».

6) هبه

بی گمان قبض در هبه دارای اهمیت ویژه ای است زیرا خصوصیات مجانی بودن واهب خالی از خطر نیست و ممکن است واهب فورا پشیمان شود. قبض در هبه مثل سایر عقود مساله ای اعتباری است، اقرار واهب به قبض موهوبه کفایت می کند، اگرچه واقعا به وی تسلیم نشده باشد. (نوین، 1376، 181). قول مشهور فقها این است که هبه، قبل از قبض هیچ اثری بر عقد بار نمی­کند و قبض از شرایط صحت است. مبنای این نظر روایتی از امام صادق است «الهبه لایکون ابدا هبه حتی یقبضها» (همان).

منظور از فقها از اینکه قبض شرط صحت است اتمام عقد به محض ختم ایجاب و قبول است، لکن تحقق آن در اینجا به معنای انتقال ملکیت عین موهوبه به متهب است و قبل از آن متهب هیچ حقی بر عین موهوبه نمی یابد و در هبه بر خلاف وقف قبض را ناقل می دانند نه کاشف.

1-2-2-1-2) مصادیق اختلافی عقود عینی در بین حقوقدانان و فقها

1- ودیعه، 2- قرض 3- عاریه

1) عقد ودیعه

تعریف قانونگذار از عقد ودیعه در ماده 607 قانون مدنی پندار عینی بودن این عقد را به ذهن متبادر می سازد، چرا که ودیعه را عقدی می دانسته که یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد، برای آنکه مجانا نگاه دارد. آغاز تعهد مودع ومستودع در برابر یکدیگر از زمان تسلیم مال به امین، پندار عینی بودن این عقد را تقویت می کند و تا قبل از تسلیم، مستودع ملتزم به نگهداری چیزی نمی­باشد و این تراضی قبل از تسلیم قابل برهم زدن است. اما این نظر را اینطور می توان رد کرد که قانونگذار ایرانی اصل را بر رضایی بودن عقد قرار داده و مواردی که قبض در آنها شرط صحت عقد است را به صراحت عنوان کرده و ماده 607ق.م به تنهایی نمی­تواند این اصل را زیر پا نهد و تعهد امین به حفاظت از مال پس از وقوع عقد به ایجاب و قبول، از تاریخ قبض مال مورد ودیعه حاصل می­آید و تسلیم مال به امین در راستای اجرای عقد ودیعه است، نه ناظر به وقوع آن.

2) عقد قرض

قرض وسیله ای برای تعاون اجتماعی است. و در ماده 648 ق.م، در تعریف قبض آمده است «احد طرفین مال خود را به دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار، جنس و وصف رد کند و در صورت تعذر رد، قیمت یوم الرد را بدهد.» در خصوص نقش قبض در عقد قرض باید گفت: بنابه اجماع فقهای امامیه ملکیت موضوع قرض برای مقترض به صرف ایجاب و قبول حاصل نمی شود. اختلاف در این است که آیا تملیک با قبض موضوع تحقق می­یابد یا با تصرف مقترض در آن؟ مطابق قول مشهور فقها، قبض شرط صحت عقد قرض است و تملیک با قبض کامل می شود نه با تصرف (امام خمینی، بی تا، 2/632).

3) عقد عاریه

با توجه به طبیعت و ماهیت عقد عاریه که به موجب آن احد طرفین به دیگری اجازه می دهد که از عین مال او مجانا منتفع گردد، شاید این تصور شود که عاریه جزء عقود عینی باشد. ولی با اندک تامل می­توان گفت که انتفاع تبرعی از مال، ملازمه­ای با تسلیم آن به ماذون ندارد و این عقد به مانند بیشتر عقود بدون قبض محقق خواهد شد و منشا ایجاد تعهد برای متغیر وقوع تعهد است نه تحقق قبض، چرا که مستعیر ضمن عقد مستلزم به نگهداری و رد مال می شود که جهت انتفاع به او داده خواهد شد بنابراین تسلیم مورد عاریه قید مورد عقد است، نه شرط تحقق تعهد. (شهیدی، 1382، 128)

2) شرایط اعتبار قبض

برای اینکه قبض موضوع عقد معتبر باشد و منجر به وقوع عقد تملیک شود، باید شرایطی در زمان عقد موجود باشد این شرایط عبارتند از:

1- قبض قبل از فوت طرفین

2- طرفین در زمان قبض دارای اهلیت باشند

3- قبض با اذن مالک انجام شود

4- قبض توسط متعامل یا نماینده او صورت گیرد

2-1) وجود متعاملین

اصولاً عقود عینی دارای سه رکن می­باشند و طرفین عقد بایستی تا پایان انعقاد عقد در قید حیات باشند و فوت ایشان بعد از ایجاب و قبول به منزله مرگ در اثنای ایجاب و قبول است و لزوم وجود اذن معامل را در قبض موضوع عقد، منتفی می­سازد حتی اگر بعد از اذن به قبض و قبل از قبض فوت کند، باز عقد تحقق نمی­یابد چون اذن امر جایزی می­باشد و با فوت اذن دهنده باطل می­شود و متعامل حق قبض بدون اذن یا تراضی مجرد با متوفی را ندارد. با توجه به اینکه ماده­ی802 ق.م مقرر می­دارد: «اگر قبل از قبض واهب یا متهب فوت کند، هبه باطل می­شود.»

این ماده حکمی خلاف قاعده و استثنایی نیست که صرفا اختصاص به هبه داشته باشد، بلکه ضرورت جمع آمدن کلیه ارکان عقد انگیزه­ی صدور این حکم بوده، پس با توجه به وحدت ملاک می توان در سایر عقود عینی نیز از آن بهره برد.

2-2) اهلیت متعاملین

اهلیت در اصطلاح حقوقی به معنای شایستگی انسان برای دارا بودن یا اجرای حق و تکلیف است. اهلیت دارا بودن حق که اصطلاحا به آن اهلیت تمتع گفته می شود و دیگر اهلیت اجرای حق و تکلیف که به آن اهلیت استیفا می گویند. آنچه به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات در بند 2ماده­ی 190ق.م آمده اهلیت استیفاء است نه اهلیت تمتع.

چون عقود عینی دارای سه رکن می­باشند بدین ترتیب اهلیت استیفای متعاملین باید تا پایان عقد و تحقق تملیک موجود باشد. همان گونه که متعاملین اگر در زمان ایجاب و قبول در عقود رضایی فاقد اهلیت باشند، عقد تحقق نمی یابد، در عقد عینی نیز اگر پیش از تحقق قبض اهلیت را از دست دهند، عقد محقق نمی­شود.

3) اذن در قبض

قانون مدنی تعریفی از اذن نکرده است. بعضی از استادان در تعریف آن گفته­اند اذن عبارت است از اعلام رضای مالک یا نماینده قانونی او و یا رضای کسی که قانون برای رضای او اثری قائل شده است برای انجام یک عمل حقوقی. (لنگرودی، 1377، 23)

قانونگذار در باب هبه طی ماده 798 ق.م قبض بدون اذن واهب رافاقد اثر می داند بنابراین این ماده را می­توان به عنوان یک قاعده کلی در کلیه عقود اعمال کرد. اگر قبض بدون اذن ناقل صورت گیرد، کلیه تصرفات منتقل الیه در مورد معامله ممنوع می باشد ناقل می تواند استرداد آن را بخواهد و اگر قبض را از اسباب انتقال و داخل در مفهوم عقد بدانیم اذنی را که مقدم بر آن صورت گرفته است نیز داخل در مفهوم عقد می باشد و با فوت یا حجر اذن دهنده قبل از قبض منجر به نابودی ایجاب و قبول می شود و حق وراثت تاثیر ندارد. (لنگرودی، 1382، 94)

4) قبض توسط متعامل

اصولا قبض مال هر عقدی اعم از رضایی و عینی، می بایست از ناحیه کسی صورت گیرد که از اثر عقد منتفع می شود، البته به شرط اینکه اهلیت انجام این مهم را داشته باشد، با این حال مباشرت متعامل در وقوع قبض شرط نیست و می تواند به میل خود دیگری را نایب قرار دهد. گاه قبض به علل قانونی توسط افراد خاص صورت می گیرد چون: حاکم در وقف عام، ولی و قیم به نمایندگی از سوی محجورین.

در مورد قبض مال در صورتی که منتفعین متعدد باشند قانون در عقد رهن چنین پاسخ داده است که «مرتهنین باید به تراضی معین کنند که رهن در تصرف چه کسی باشد...» و در قبض در وقف خاص نیز قانون طبق ماده 62 ق.م قبض طبقه­ی اول موقوف علیهم را کافی دانست. در صورتی که مال موضوع قبلا با هر عنوان اعم از غصب، عاریه یا ودیعه در تصرف کسی باشد که قبض باید به او شود تصرف برای قبض کافی است و نیازی به قبض جدید نمی باشد و اگر ناقل قادر به تسلیم نباشد ولی منتقل الیه شخصا قادر به تصرف در مال باشد یا هیچ یک از طرفین قادر به اقباص نشوند، اگر ثالثی مورد معامله را قبض منتقل الیه درآورد قبض صریحا حاصل شده است. (پارسا پور، 1380،88)

4-1) قبض توسط ولی یا قیم

قبض مال توسط اشخاص فاقد اهلیت در عقودی که قبض در آن شرط صحت می باشد، فاقد اثر و حکم شرعی است و قبض صحیح موجب تمامیت عقد خواهد شد و مواد 63 و 779 ق.م در باب وقف و هبه را از باب قیاس می توان در دیگر عقود عینی به این دو ماده توسط جست.

اگر ولی یا قیم مال خود را به مولی علیه خود طی یک عقد عینی منتقل کند، همان قبض اولیه کفایت می کند و احتیاج به قبض مجدد به نیابت از سوی مولی علیه نیست. زیرا مال در ید آنها به منزله­ی ید مولی علیه می باشد و در مواردی که عقد عینی موجب تملیک مال به ورشکسته می­شود، مدیر تصفیه از جانب وی مورد معامله را قبض می کند، هرچند که قبض خود او برای تحقق عقد کافی باشد. براساس ماده­ی418 ق.ت، کلیه­ی اختیارات و حقوقی مالی ورشکسته که استفاده از آن در تادیه دیون او موثر باشد، مدیر تصفیه را قائم مقام ورشکسته می داند.

4-2) قبض توسط وکیل

همان گونه که بیان شد عقود عینی دارای سه رکن می­باشند که قبض هم از ارکان عقد به حساب می­آید پس همان گونه که وکیل می تواند از طرف موکل ایجاب و قبول را وکالت کند، در قبض هم می تواند نماینده موکل باشد و مباشرت معامل در قبض شرط نیست، به عنوان قاعده می­توان به ماده­ی 798 ق.م که می­افزاید: «... اعم از این که مباشر قبض متهب باشد، یا وکیل او» این حکم را می توان در کلیه عقود عینی قابل استناد کرد. (طاهری، 1357، 256)

4-3) قبض توسط متولی یا حاکم

یکی از موارد استثنا قبض توسط متعامل، قبض توسط حاکم یا متولی در وقف عام است که در ماده 62ق.م به تبعیت از فقه بیان شد که اگر موقوف علیهم غیر محصور با وقف بر مصالح عامه باشد، متولی وقف والا حاکم قبض می کند ظاهر عبارت ماده 62، قبض متولی را مقدم بر قبض حاکم می­داند و دخالت مقام عمومی را زمانی لازم می داند که برای وقف عام، واقف متولی را معین نکرده یا متولی نتواند عین موقوفه را قبض نماید.

واقف اگر چند نفر را به عنوان متولی تعیین کند در صورتیکه چگونگی عملکرد آنها را در وقف نامه مشخص نکرده باشد، اگر از اوضاع و احوال پی به استقلال برده شود، عملکرد هر متولی به طور استقلال صحیح است اما اگر دلیل تعدد متولیان بخاطر اعتماد و ... باشد اصل بر این است که بطور اجماع عمل کنند و در صورت فوت یکی از متولیان حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقی مانده است می نمایند که مجتمعا تصرف کنند که در این خصوص حکم شماره 1821-9/9/1308 صادره از هیئت عمومی دیوان عالی کشور که بیانگر این است که در صورتی که واقف چندین متولی را قرار داده است ظاهر این است که تصرف آنها باید به نحو اجتماع و اجازه­ی یکدیگر باشد. (ضیاء، 1384، 95)

نکته مهم در این باب این است که منظور از مقامی که به عنوان حاکم می تواند قبض کند، چه کسی است که قانون مدنی در ماده 40 به واژه حاکم اشاره نموده است ولی مشخص ننموده که منظور چه کسی است. اصطلاح حاکم در فقه مجتهد جامع الشرایط که استنباط و بیان احکام شرع و حل و فصل دعاوی و حفظ حقوق عامه به عهده اوست (صفایی، 1382، 253) پس در فقه امامیه اختیارات حاکم شرع آن قدر گسترده است که نمی­توان آن را با هیچ یک از مقامات امروز جزء مقام ولایت منطبق کرد. در حقوق کنونی با توجه به ماده­ی81 ق.م و نیز قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف، منظور از حاکم، ولی فقیه می­باشد که سازمان حج و اوقاف به موجب اختیاراتی که سرپرست آن از جانب ایشان دارد، به نمایندگی موقوفات عام را قبض می­کند، و تبعا در صورت تضییع حقوق موقوف علیهم می­توان به نمایندگی قانونی آنها یا به مراجع قضایی از جمله دیوان عدالت اداری شکایت نمود.

4-4) تلف به منزله قبض

به حکم ماده 389 ق.م اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد، مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند. در این ماده تلف مبیع به دست مشتری، به ویژه زمانی که عالم به تلف باشد در حکم قبض می باشد و ضمان معاوضی به مشتری منتقل می­شود این معیار مختص عقد بیع نیست بلکه در کلیه­ی عقود، من جمله عقود عینی قابل اعمال است.

اگر اتلاف مال مورد عقد عینی را در حکم قبض بدانیم، باید گفت متعامل مال خود را تلف کرده و هیچ مسئولیتی در قبال معامل ندارد برعکس هر گاه این اتلاف در حکم قبض تلقی نشود مال معامل تلف شده و ضمان ناشی از آن بر عهده متعامل است.

5) موضوع قبض

در تعریف موضوع معامله می­توان گفت موضوع معامله مالی است که تملیک یا حقی از آن منتقل یا انتفاع از آن ماذون، یا عملی است که به انجام یا ترک آن تعهد می­شود یا تعهدی که اسقاط یا انشا می­شود. قبض در عقود عینی باعث تملیک مال به متعامل می­شود پس موضوع قبض در عقود عینی انتقال مالکیت مال به طرف دیگری است به دلیل اهمیت موضوع باید بپردازیم که چه اموالی می توانند موضوع عقد عینی باشند.

5-1) عین

در تعریف عین گفته شده که از عین دیگر بتدریج زاییده نشود. قانون مدنی در باب بیع در مواد 350 و 351 نشان داده که عین می تواند به صورت عین معین، کلی در معین، کلی فی الذمه، قرار گیرد نویسندگان قانون مدنی در عقودی که قبض در آن شرط صحت می باشد به لزوم عینی بودن تاکید داشته اما جزء در ماده 774 ق.م به عین معین بودن موضوع رهن در بقیه عقود وقف و حق انتفاع واژه عین به طور مطلق استعمال گردیده است و معلوم نیست که عین موضوع قبض در عقود عینی می­تواند کلیه عین به نحوی که در بیع آمده است باشد یا خیر.

5-1-1): عین معین

چون در عقودی عینی، قبض شرط صحت است، مال موضوع قبض باید قابلیت قبض و اقباض را داشته باشد در این رابطه ماده 67ق.م بیان می کند، مالی که قبض و اقباض آن ممکن نباشد وقف آن باطل است. مفاد این عبارت را می توان به عنوان یک اصل در سایر عقود عینی دانست و عدم قابلیت مال ممکن است به لحاظ طبیعت مال باشد یا در اثر موانع خارجی نتوان قبض کرد مثل مالی که در دریا غرق شده است. (امینیان، 1381، 69)

عین معین ممکن است مفروز باشد یا مشاع. عین مفروز مالی است که کل آن متعلق به مالک است و عین معین مشاع مالی است که چند نفر مشترکا مالک مالی هستند و تمیز سهم آنها از یکدیگر در عالم خارج ممکن نیست و در صورتی که معامل سهم مشاعی خود را طی یک ایجاب و قبول به متعامل انتقال دهد در واقع تصرف حقوقی نموده است و ملازمه­ای با دخالت در سهم دیگر مالکین ندارد و در تایید این مطلب می توان به م46 (در مورد حق انتفاع) و 58 (در وقف) استناد کرد که حق انتفاع و وقف نسبت به مال مشاع را جایز دانسته است.

5-1-2) کلی در معین

در تعریف کلی در معین گفته شده که موضوع تعهد مقدار معینی از مالی باشد که اجزاء آن از هر حیث با هم برابر باشند. بر این اساس کلی در معین از اقسام عین و در حین عقد موجود می­باشد و از نظر آثار در حکم عین معین بوده و می­تواند موضوع عقد عینی قرار گیرد و قبض آن یا با قبض تمامی مال که قسمتی از آن موضوع عقد بوده است صورت می گیرد یا با انتخاب و جدا نمودن مقدار مشخص توسط مالک و تسلیم آن به منتقل الیه (مدنی، 1385، 306)

5-1-3) کلی فی الذمه

کلی فی الذمه به مالی گفته می شود که خصوصیات آن در نزد متعاملین معین است و در عالم خارج بر افراد عدیده­ای­صدق می کند. به نظر می­رسد که کلی فی الذمه نمی تواند موضوع عقد عینی باشد، زیرا آنچه مستقیما از توافق متعاملین در خصوص معامله بر مال کلی حاصل می آید ایجاد تعهد به انتخاب موضوع است و ماهیت عقد حاصله از آن نیز از نوع عهدی است و مال کلی به هنگام عقد صورت خارجی ندارد و آنچه در خارج است مصادیق و افراد آن است که موضوع عقد عینی قرار نگرفته حال آنکه عقد عینی در شمار عقود تملیکی است.

5-3) منفعت

تدریجی بودن حصول منفعت تصور امکان تسلیم آن را در عقود عینی دشوار می­سازد به ویژه آن که نویسندگان قانون مدنی در باب رهن، رهن منفعت را باطل دانسته­اند بنابراین این پرسش را پدید آورده که منفعت می­تواند موضوع قبض عقد عینی باشد و اگر پاسخ مثبت است قبض چگونه صورت می­گیرد؟

در پاسخ به این پرسش دو نظریه می­توان ارایه داد، نظریه نخست آن که منفعت چون تدریجی بدست می­آید در زمان عقد موجود نمی­باشد بنابراین نمی­توان آن را قبض داد و فرض تجسم منفعت به هنگام عقد و متعاقبا قبض آن به تبع عین، قبض حقیقی نیست و برای صحت عقدی که در آن قبض نقشی به سزا دارد کافی نیست. نظریه دیگر آن است که قبض، استیلای عرفی شخص بر عین و در اختیار گرفتن صلاحیت انتفاع از آن است و این مهم با تسلیم عین که منشا تراوش منفعت است، انجام می پذیرد. چنانچه که در اجاره نیز با تسلیم عین مورد اجاره، منافع نیز تسلیم شده محسوب می شود. بر این نظر این گونه انتقاد شده است که قبض منفعت با عین کامل نمی شود و به همین علت، در اجاره با تسلیم عین مستاجره ضمان معاوضی به مستاجر منتقل نمی شود و با تلف یا غیر ممکن شدن انتفاع اجاره نسبت به مابقی مدت باطل می شود در حالی که اگر تسلیم عین به منزله تسلیم منفعت بوده می بایست ضرر متوجه مستاجر باشد و بر سرنوشت عقد تاثیری نگذارد.

5-4) حقوق

در گذشته تصور می­شد که فقط به اشیای مادی می­توان مال گفت و صرفاً این اشیا می­تواند موضوع معاملات قرار گیرند ولی در اثر پیشرفت جوامع اطلاق مال کم کم دامنه وسیعی پیدا کرد بطوریکه هرچه را که بتواند در دارایی فرد قرار گیرد می توان عنوان مال به آن داد، مثل: حق اختراع حق تالیف، طلب و ... . علی الاصول حقوق به 2 دسته 1- حقوق مالی و 2- حقوق غیر مالی تقسیم کرد.

1- حقوق مالی: حقوق مالی عبارت است از امتیازاتی که قوانین کشورها برای اشخاص قائل می­شوند تا نیازهای مادی خود را برطرف سازند.حقوق مالی قابل مبادله و تقویم به پول اند و از شخصی به شخص دیگر قابل انتقال اند. مثل حق مالکیت، حق انتفاع، حقوق مالی به دو دسته تقسیم می­شوند:

1-1 حق عینی: امتیازی که فرد مستقیما نسبت به شیء ملموس و قابل رویت دارد. مثل حق مستاجر نسبت به مورد اجاره. شامل حق مالکیت نسبت به عین و منفعت، حق انتفاع اعم از وقف، عمری، رقبی، سکنی، و حق ارتفاق است.

2-1 حق دینی: حقی که شخص نسبت به دیگری دارد مثل دیون، حق تقاضای انجام کار

2- حقوق غیر مالی: هدف این حقوق رفع نیازهای عاطفی و اخلاقی انسان است.

پس از ذکر مقدمات باید پاسخ دهیم که آیا حقوق اعم از مالی (عینی، دینی) و غیر مالی می توانند موضوع عقود عینی قرار گیرند؟ یا به دلیل عدم امکان قبض باید انتقال براساس عقد عینی را باطل دانست و بر مبنای قواعد عمومی قراردادها نافذ شناخت.

5-4-1) حقوق غیر مالی و عینی

مرحوم دکتر امامی در این خصوص معتقدند، از آنجا که قبض شرط صحت عقد هبه است حقوق عینی مانند حق انتفاع و حق ارتفاق به دلیل عدم قابلیت قبض نمی­تواند موضوع عقد هبه قرار گیرد و قبض عین متعلق حق، قبض حق به شمار نمی­آید. لکن این حقوق را می­توان مطابق ماده­ی 10 قانون مدنی به صورت قراردادی خصوصی به دیگری منتقل کرد و یک استثناء بر اصل فوق این است که حق تحجیر را به دلیل موجود بودن در عالم خارج می تواند موضوع هبه قرار داد، ولی دکتر امامی در مورد حقوق غیر مالی مثل حق تالیف سکوت اختیار کرده است (امامی، 1376، 83).

عده­ای دیگر از نویسندگان، کلیه حقوق اعم از حقوق عینی مانند: حق تحجیر، حق وثیقه، حق حریم، حق شرب، حق نورگیر و ... و حقوق غیر مالی نظیر، حق تالیف و حق اختراع و ... را قابل هبه دانسته زیرا قانونگذار در ماده­ی795 ق.م از واژه مطلق «مال» استفاده نموده که حقوق نیز از مصادیق آن است و ایشان قبض در هبه را قبض واقعی نمی­داند که مال از یدی به ید دیگر انتقال شود بلکه وجود قابلیت قبض مورد معامله کفایت می کند. (نوین، 1378، 24)

5-4-2) حقوق دینی

طلب تنها مصداقی از حقوق دینی است که می تواند موضوع عقد عینی قرار گیرد. این بحث را به تبعیت از کتب حقوقی پیرامون عین مرهونه و عین موهوبه مطرح می نماییم.

5-4-2-1)رهن دین: ماده 274ق.م به تبعیت از نظر مشهور فقها رهن دین را ممکن ندانسته و ریشه در اندیشه­ی عدم امکان قبض دیون کرده است علت قابلیت قبض دین این است که دین امر کلی است و در خارج وجود ندارد تا قابل قبض باشد. آنچه از دیون به قبض بستانکاران داده می شود در واقع نفس دین نیست بلکه فردی از مصادیق افراد کلی است و بدون موضوع در ضمن مصادیق عدیده اشکال عدم قابلیت قبض دین را رفع نمی کند لذا پیشنهادهایی برای راه حل وثیقه نهادن دین مطرح شده است که در دو مورد بیان می کنیم.

1- استفاده از نهاد معامله با حق استرداد به جای رهن در این نهاد قبض شرط صحت تحقق آن نمی باشد.

2- اعطای وکالت به طلبکار جهت وصول طلب به جای رهن و سپس نگهداشت آن نزد خود به عنوان وثیقه.

5-4-2-2) هبه دین: علی الاصول هبه دین (طلب) به دو صورت قابل تصور است:

1) هبه­ی دین به مدیون: مشهور فقها این عمل حقوقی را ابراء می دانند که طی آن صاحب حق، حق را از خود مسقط می کند نه ناقل مالکیت پس برای تحقق آن نیاز به قبول مدیون و قبض وی نیست« لایشترط فی الابرا القبول و لا فی القربه» « و لا یشرط فی الابرا و هو اسقاط ما فی مدالغیر من الحق القبول لانه اسقاط حق لا نقل ملک»(محمدی، 1378، 179). در قانون مدنی هم نص صریحی وجود ندارد و بدون دین در ذمه­ی مدیون قبض آن را راحت می کند. زیرا قبض مفهومی اعتباری، نه مادی و همین اندازه که واهب اقرار می کند برای تحقق هبه کافی است.

2) هبه دین به ثالث:

این مورد بند 3 ماده­ی 292 ق.م در باب تبدیل تعهد می باشد. برخی از حقوقدانان در تفسیر ماده 806 ق.م هبه­ی دین به ثالث را صحیح و قبض آن را با تسلیم سند ذمه (چک یا سفته) و پشت نویسی آن میسر دانسته­اند و بر ای عقیده اند که در هبه دین مقصود این است که دین به همان کلی به دیگری منتقل شود لذا تصور قبض منتفی است و این عمل حقوقی را باید بر طبق ماده­ی 10ق.م تنفیذ کرد.

6) زمان تحقق قبض

یکی از مهمترین مباحثی که به هنگام تشکیل عقد و پیوند دو اراده مطرح می شود رعایت موالات بین ایجاب و قبول است. بدین معنی که قبول باید متعاقب ایجاب بیان شود و نباید بین این دو فاصله باشد که ارتباط آنها از یکدیگر بگسلد. توالی ایجاب و قبولی که نتیجه لزوم پیوند قبول به ایجاب در زمان اعتبار آن است امری عرفی است و غالبا به اعتباری چیزی که بوسیله آن ایجاب و قبول اعلام می شود متفاوت است. در عقود عینی از ارکان عقد است آیا بایستی هم زمان و بطور متوالی و با وقوع ایجاب و قبول رخ دهد؟ در فقه فقها به دنبال ضابطه ای کلی و یکسان در خصوص رعایت موالات در عقود عینی نبوده اند فقط در بیع صرف و سلم حکم به فوریت قبض داده و قبض در مجلس عقد و قبل از تفرق را معتبر دانسته اند. (قارونی تبریزی، 1415، 203)و برعکس در باب وقف، فوریت قبض را نیاز به دلیل دانسته اند.

قانونگذار ایرانی در نفی ضرورت موالات بین ایجاب و قبول و قبض در ماده 60آورده است در قبض فوریت شرط نیست؛... به نظر می رسد که قانونگذار با عدم تصریح در مورد دیگر عقود عینی غیر از وقف، تامل به عدم فوریت قبض در دیگر عقود عینی داشته است.و چون اثر قبض امر استثنایی است بایستی با عنایت بر ماده 60ق.م در موارد محدود پذیرفت و صورت مساله را طوری تفسیر کرد که اصل حاکمیت اراده­ی متعاملین زیر سوال نرود و بتواند اثر خود را در انتقال مالکیت به جای گذارد. نتیجه اینکه موالات به عنوان عنصری از عناصری از عقود نباید در چارچوب ایجاب و قبول زندانی شود. پس هرچه به عنوان عنصری از عناصر عقد داخل در ماهیت عقدی باشد، بحث موالات شامل آن هم می شود که نظر فقها در مورد بیع صرف یا دیگر عقود عینی نیز همین طور است و اقباض را هم زیر سایه موالات قرار می دهند

نتیجه

1- تاثیر عقد به اعتبار خلاقیت اراده­ی طرفین است و حاکمیت اراده ایجاب می کند که امر دیگری در تولید مقتضا موثر قرار نگیرد ولی با سیر در مواد قانونی به عقودی بر می­خوریم که تمام آنها مستلزم قبض مالی است که مورد عقد واقع شده است در حقوق ایران، اصل رضایی بودن معاملات کلیت ندارد و در مواردی محدود شده است.

2- عقد به ایجاب و قبول تمام می­شود و از دید فقها قبض و اقباض نمی­توانند جزئی از اجزا تشکیل دهنده­ی عقد باشد و دلیلی فقها در این امر بیان نموده اند حکم غالبی است که از تتبع در عقود مختلف حاصل آمده و در نظر فقها در عقود عینی به محض ضمیمه شدن قبول به ایجاب خاتمه می پذیرد و اقباض صرفا شرط ترتیب اثار است ولی در حقوق ایران نظر غالب آن است که قبض جزئی از ارکان عقد عینی است و عقد هنگامی محقق می شود که سه عنصر ایجاب و قبول و قبض در کنار هم باشند.

3- چنانچه بپذیریم قبض داخل در ماهیت عقد عینی و رکنی از آن است، باید همچون ایجاب و قبول در سایه موالات قرار گیرد در غیر این صورت ارتباط میان عناصر تشکیل دهنده عقد از هم می گسلد و زمان اعتبار قبض مقید به زمان متعارفی شود که مبنای آن را تراضی طرفین به ویژه اراده­ی موجب مشخص نماید.

[همراه]

داشتم درمورد پرداخت قبض و دیگر موارد پرداخت قبوض سرچ میکردم به سایت شما رسیدم و خیلی مطالب مفیدی پیدا کردم خوندم ممنون از این مطلب

[vakil]

داشتم درمورد پرداخت قبض و دیگر موارد پرداخت قبوض سرچ میکردم به سایت شما رسیدم و خیلی مطالب مفیدی پیدا کردم خوندم ممنون از این مطلب

سلام
از ابراز لطف و رضایتتان از انجمن سپاسگزارم . منتظر حضور تان هستیم .

[ariahichkas]

داشتم درمورد پرداخت قبض و دیگر موارد پرداخت قبوض سرچ میکردم به سایت شما رسیدم و خیلی مطالب مفیدی پیدا کردم خوندم ممنون از این مطلب

سلام
از ابراز لطف و رضایتتان از انجمن سپاسگزارم . منتظر حضور تان هستیم .

با سلام ، مطلب بسیار مفیدی بود ، بسیار بهره بردیم . اجرکم عنداله