بخش اول - واخواهی در امور مدنی
ماده (303) ق. آ .د . م ، مصوب 1379 ، در این خصوص می گوید :« حکم دادگاه حضوری است مگر اینکه خوانده یا وکیل یاقائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طو ر کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد .» [1]به این ترتیب ، برای اینکه حکمی غیابی محسوب شود شرایط ذیل لازم است :
اولاً : باید خوانده یا وکیل و یا نماینده قانونی و یا قائم مقام او در هیچ یک از جلسات دادرسی حاضر نشده باشند . اگر وکیل او در جلسه ای حضور یافت ، ولواینکه دفاعی نکرده باشد یا اگر خود او در جلسه دادگاه شرکت نموده ، حکمی که در نتیجه صاد ر می شود نمی تواند غیابی باشد .
ثانیاً ارسال لایحه تحت هر عنوان از جانب او یاوکیل وی وصف غیابی بودن را سلب می نماید .مثلاً اگر خوانده به دادگاه اعلام نمود که جلسه دادرسی را تجدید نماید و نمی تواند در جلسه شرکت کند ، کافی است که اطلاع او را از وجود چنین دعوایی حکایت کند ؛ در این صورت ، حکم حضوری تلقی می شود . قضات دادگاههای حقوقی دو تهران در تاریخ 11/7/64 چنین اظهار نظر کرده اند :
« با توجه به ماده (164) ق . آ . د . م ( ماده 303 کنونی) هر چند خوانده دفاع ننموده ، ولی چون پاسخ کتبی داده و اینکه مناط ، استحضار خوانده از جریان دادرسی است ؛ علی هذا در فرض مذکور ، رای دادگاه حضوری تلقی می شود .» [2]
ثالثاً : اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد . مسئله عدم ابلاغ واقعی اخطاریه ، از ابداعات قانون آیین دادرسی جدید است. منظور این است که خوانده دعوا از طرح دعوا و جریان رسیدگی واقعاً بی اطلاع مانده باشد . ابلاغ واقعی نشان آن است که دادخواست به خوانده رسیده است یا اینکه خوانده برای جلسه دادرسی دعوت شده است و شخصاً از وجود دعوا اطلاع یافته و اگر حضور نیافته یا لایحه ارسال نداشته یا وکیل معرفی ننموده ، با آگاهی و اراده و تصمیم او بوده است ، نه به خاطر آگاه نبودن ازدعوا و غیابی محسوب شدن جریان دادرسی . برای بی اطلاع ماندن از دعواست که حکم غیابی محسوب می شود ، نه صرفاً به خاطر عدم توجه و حضور نیافتن و یا لایحه ندادن ، والا در چنین مواردی حکم باید حضوری نامیده شود . مفهوم " اخطاریه " در اینجا به صورت مطلق است و منحصر به احضاریه شرکت در جلسه دادگاه نیست .
سئوالی که در اینجا پیش می آید ، این است که اگر خواندگان متعدد بودند و از لحاظ حضور در جلسه و ارسال لایحه یا ابلاغ دادخواست ، وضع متفاوتی داشتند ، تکلیف چیست ؟ آیا همه حاضر محسوب می شوند یا بر حسب مورد وضع فرق می کند ؟
جواب این سئوال را ماده (304) آ . د . م این گونه داده است .« در صورتی که خواندگان متعدد باشند و فقط بعضی از آنان در جلسه دادگاه حاضر شوند و یا لایحه دفاعیه تسلیم نمایند ، دادگاه نسبت به دعوای مطرح شده ، علیه کلیه خواندگان رسیدگی کرده سپس مبادرت به صدور رای می نماید . رای دادگاه نسبت به کسانی که در جلسات حاضر نشده و لایحه دفاعیه نداده اند و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد ، غیابی محسوب می شود . »[3]
در تاریخ 24/2/1339 ، ماده واحده ای به نام « قانون راجع به نحوه مطالبه دیون عادی » وضع شد که گام مثبتی جهت تسریع در دادرسی به حساب می آمد در مقررات جدید به این ماده واحده توجهی نشده است ، اما دلیلی هم بر نسخ آن وجود ندارد .
« ماده واحده : در مواردی که دین مستند به سند عادی است ، بستانکار می تواند پرداخت ان را به وسیله اظهارنامه از مدیون بخواهد چنانچه مدیون در صورت تسلیم به ادعای داین ظرف مدت ده روز پس از ابلاغ واقعی اظهارنامه به شخص او ، دین خود را داین نپردازد و یا در صندوق دادگستری و یا ثبت محل تودیع ننماید و یا آنکه در مقابل اظهارنامه ظرف مدت ده روز دین خود را انکار ننماید و یا ظرف ده روز جوابی ندهد ، به تقاضای بستانکار حکم الزام به تادیه دین از طرف دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اساس دعوا را دارد ، صادر خواهد شد و حکم مزبور در صورت عدم اعتراض مدیون قابل اجرا می باشد . در صورتی که مدیون نسبت به حکم دادگاه معترض باشد می تواند ظرف مدت ده روز پس از ابلاغ واقعی آن ، دادخواست اعتراض به دادگاه صادر کننده حکم تسلیم نماید . در این صورت طبق مقررات قانونی به اعتراض صادر می شود در حدود مقررات قابل پژوهش و فرجام خواهد بود . چنانچه مدیون پس از ابلاغ اظهارنامه ، ادعای طرف را انکار نماید ، داین می تواند طبق مقررات قانونی ، دادخواست به دادگاه صالح تقدیم نماید .
در این صورت ، چنانچه پس از رسیدگی ثابت شود مدیون عالماً و عامداً و به منظور فرار از انجام تعهد ، دین خود را انکار نموده و یامبادرت به تقدیم دادخواست اعتراض کرده است ، دادگاه ضمن حکم رایج به اصل دعوا ، او را به پرداخت جریمه معادل ده درصد خواسته محکوم می نماید و جریمه مذکور پس از قطعیت حکم وصول خواهدشد .»
بخش دوم - تشریفات و واخواهی
بند اول - دادخواست واخواهی :
محکوم علیه غایب حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید و بایستی با تقدیم دادخواست واخواهی به همان دادگاهی که حکم غیابی را صادر کرده است ، اعتراض خود را اعلام نماید در واقع ، دادگاه نخستین با صدور حکم ، فراغت حاصل نکرده ، چون یک طرف دعوایی خبر مانده و اکنون با دادخواست خوانده ( محکوم علیه غیابی ) ، دادگاه می تواند رسیدگی را تکمیل نماید . دادخواست واخواهی باید تمام شرایط دادخواست از جمله مشخصات واخواه و واخوانده و وکیل او را در برداشته باشد . البته باید گفت چنانچه حکم صادر شده مطابق قانون قابل اعتراض نباشد ، قید غیابی بودن حکم ، مجوز قبول اعتراض و پذیرش واخواهی نخواهد بود . [4]
توضیح اینکه : با توجه به ملاک تبصره "3" ذیل ماده (339) ق . آ . د .م می توان پذیرفت که دادگاه مکلف است ذیل حکم خود ، حضوری یا غیابی بودن آن را معین کند . نص مزبور ف دادگاه را مکلف می نماید که ذیل رای خود ، قابل تجدید نظر بودن آن را معین نماید . این امر به ظاهر ، در جهت رعایت مصالح محکوم علیه است که ممکن است اطلاعات حقوقی لازم در تشخیص قابلیت شکایت حکم نداشته باشد . بنابراین استفاده از ملاک آن در واخواهی که طریق شکایتی عادی است ، مجاز می باشد . در هر حال ، پرسشی که مطرح می شود این است که چنانچه دادگاه ذیل رای خود آن را حضوری اعلام نماید ، آیا محکوم علیه می تواند به ادعای غیابی بودن آن ، نسبت به تقدیم دادخواست واخواهی اقدام نماید ؟ ملاک تبصره مزبور ، پاسخ مثبت را تقویت می نماید . علاوه بر این دادگاه نمی تواند از ثبت دادخواست واخواهی ( یا هر شکایت دیگری و یا دادخواست بدوی ) جلوگیری نماید .
در نهایت ، دادگاه صادر کننده حکم غیابی ، با بررسی دادخواست ، پیوست های آن ، پرونده بدوی و حکم واخواسته ، چنانچه بر حضوری بودن آن اصرار داشته باشد ، قرار عدم استماع دعوای واخواهی را صادر و به واخواه ابلاغ مینماید . این قرار ، در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل تجدید نظر باشد ، بر اساس بند یک ماده (332) ق . آ . د . م ، قابل تجدید نظر است . در صورتی که دادگاه تجدید نظر ادعای محکوم علیه را مبنی بر غیابی بودن حکم بپذیرد ، قرار عدم استماع دعوای واخواهی را فسخ و پرونده را جهت رسیدگی به واخواهی به دادگاه بدوی ارسال می کند . د رغیر این صورت ، قرار را تائید می نماید و بدین ترتیب حضوری بودن حکم و نبودن حق واخواهی قطعی می شود . از سوی دیگر ، چنانچه دادگاهحکمی را که در واقع و نفس الامر حضوری است غیابی اعلام نموده باشد این امر ، ضمن اینکه تخلف است ، مجوز قبول واخواهی نخواهد بود . [5]
بند دوم- مهلت واخواهی
واخواهی یکی از طرق عادی شکایت از احکام است . مهلت واخواهی از احکام غیابی برای کسانی که مقیم کشورند بیست روز و برای کسانی که خارج از کشور اقامت دارند دو ماه ازتاریخ ابلاغ واقعی است ، مگر اینکه معترض به حکم ، ثابت نماید عدم اقدام به اخواهی در این مهلت به دلیل عذر موجه بوده است . در این صورت باید دلایل موجه بودن عذر خود را ضمن دادخواست واخواهی به دادگاه صادر کننده رای اعلام نماید . اگر دادگاه ادعا را موجه تشخیص داد قرار قبولی دادخواست واخواهی را صادر می نماید . این فرض در صورتی است که ابلاغ واقعی شده باشد و در موعد مقرر دادخواست واخواهی نداده باشد که با اثبات عذر موجه ، قرار قبولی دادخواست واخواهی را صادر می نماید . این فرض در صورتی است که ابلاغ واقعی نشده باشد ودر موعد مقرر دادخواست واخواهی نداده باشد که با اثبات عذر موجه ، قرار قبول دادخواست او صادر می شود . اما اگر ابلاغ قانونی باشد و محکوم علیه مدعی عدم اطلاع از مفاد رای باشد و باز هم در موعد مقرر دادخواست واخواهی نداده باشد و ادعا کند که از صدور چنین حکمی اطلاع نداشته ، دادگاه ابتدا خارج از نوبت به عدم اطلاع او رسیدگی می نماید و بر این اساس قرار رد یا قبولی دادخواست واخواهی را صادر می نماید . بنابراین ، در مسئله واخواهی، نوع ابلاغ حکم غیابی به محکوم علیه غایب اهمیت خاصی دارد .
اگر حکم ، ابلاغ واقعی نشده باشد مهلت بر حسب مورد بیست روز یا دوماه است و فقط با وجود عذر موجه ، خارج از این مهلت ، دادخواست واخواهی پذیرفته می شود و موارد عذر موجه را هم قانون پیش بینی کرده است . حال اگر حکم ، ابلاغ قانونی نشده باشد و محکوم علیه غایب ادعا کند و اثبات نماید که بی اطلاع مانده ، حتی بعد از اجرای حکم هم دادخواست واخواهی از او قابل پذیرش است .
پرسشی که مطرح می شود این است که دادگاه چگونه صحت یا سقم ادعای واخواه مبنی بر عدم اطلاع از مفاد حکم را در صورت ابلاغ قانونی آن ، می تواند تشخیص دهد . در تمام مواردی که دادخواست سایراخطاریه ها ، حکم و اجراییه از طریق آگهی روزنامه ابلاغ شده باشد ، رویه غالب این است که ادعا با توجه به همین امارات پذیرفته می شود . اما در وصرتی که دادخواست ، اخطاریه ها و حکم به خویشاوندان و یا خادمان مخاطب در محل اقامت او ابلاغ شده باشد ، مخصوصاً در صورتی که اجراییه نیز صادر و به همان صورتی که گفته شد ، ابلاغ قانونی شده باشد، ادعای عدم اطلاع از مفاد حکم غیابی که پس از مدتی طولانی مطرح می شود با موضع نسبتاً سخت و انعطاف ناپذیر محاکم مواجه می شود . اگر چه بتوان با توجه به ماده (83) ق . آ .د . م گفت که صرف ادعای عدم اطلاع از مفاد حکم کافی است ، مگر اینکه دادگاه احراز نماید که محکوم علیه غائب ،به رغم ابلاغ قانونی ، از آن مطلع شده است ؛ اما در عین حال نباید فراموش شود که قانونگذار مکوم علیه ای که اظهار عدم اطلاع از مفاد حکم می نماید را " مدعی " تلقی نموده است . ( البینه علی من ادّعی ) سئوال دیگر این است که در صورت پذیرش ادعای عدم اطلاع از مفاد حکم ، تا چه تاریخی می توان به محکوم علیه غایب اجازه داد که دادخواست واخواهی تقدیم نماید
در صورتی که تاریخ اطلاع از مفاد حکم محرز باشد ، مهلت مزبور نمی تواندبیشتر از مهلت قانونی باش ( حسب مورد بیست روز یا دو ماه ) ، مگر اینکه محکوم علیه غایب ، مدعی عذر موجهی باشد که پس از اطلاع از مفاد حکم حادث شده و واخواهی او را با تاخیر مواجه نموده است ، که در این صورت برابر صدر ماده (306) ق . آ . د .م عمل می شود .
بنابراین دادگاه نمی تواند پس از اعتراض محکوم علیه بر حکم غیابی در نتیجه رسیدگی مجدد ، او را به زیادتر از آنچه که به موجب حکم غیابی محکوم شده است ، محکوم نماید ،زیرا تغییر حکم بر ضررمعترض از طرف همان دادگاه مخالف اصول محاکمه است . [6]
بند سوم - معاذیر قانونی
ماده (306) ق . آ . د . م جهات عذر موجه را تحت عنوان چهار عنوان مشخص کرده است :
الف ) مرض مانع حرکت : گوهی پزشک و شهادت گواهان در این مورد می تواند عذ ر تاخیر در تقدیم دادخواست را اثبات کند .
ب) فوت عضو خانواده : فوت یکی از والدین یا همسر و یا اولاد ف که در صورت واقع شدن ، اثبات ان مشکل نیست . با این ترتیب فوت عمو یا حتی برادر و خواه رنمی تواند در این خصوص عذر موجه شناخته شود و در این خصوص باید تفسیر مضیق و در حدود استثنا نمود .
ج) حوادث قهری : حوادث قهری از قبیل سیل ، زلزله و حریق که بر اثر تقدیم واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد .
د) در زندان بودن : توقیف یا حبس بودن شخص ، به نحوی که نتواند در مهلت مقرر دادخواست واخواهی را تقدیم کند . قبلا برای مواعد قانونی هیچ عذری قابل پذیرش نبوده و محکوم علیه می بایست چنین اتفاقاتی را پیش بینی کند و مثلا با انتخاب وکیل ، مشکل را حل کند نه اینکه انتظار داشته باشد بر مهلت قانونی اضافه گردد . اکنون در جهت توجه بیشتر به صاحب حق ، در چهار موردی که یاد شد، امکان تاخیر بعد از ابلاغ واقعی داده شده است.
بند چهارم - وضع اجرای حکم غیابی با دادخواست واخواهی
اصولا حکم قانونی پس از ابلاغ و قطعی شدن قابل اجراست . حکم غیابی هم پس از ابلاغ و انقضای مهلت قانونی به مورد اجرا در می آید ، اما وضعیت بر حسب اینکه ابلاغ حکم واقعی باشد یا قانونی ، تفاوت می کند . اگر دادنامه یا اجراییه به محکوم علیه ابلاغ واقعی شد ونامبرده در مهلت قانونی واخواهی نکرده باشد ، عملیات اجرایی دنبال می شود بدون اینکه از محکوم له تامینی گرفته شود . اما به محض اینکه دادخواست واخواهی خارج از نوبت داده شود و به لحاظ داشتن عذر موجه قرار قبول دادخواست او صادر گردد ، اجرای حکم متوقف می شود . به عبارت دیگر ، صدور قرار قبولی دادخواست از محکوم علیه باعث توقف اجراست .
محکوم علیه حکم غیابی بعد از ابلاغ حکم به محکوم علیه ، حق دارد صدور اجراییه را بعد از انقضای مهلت قانونی و عدم اعتراض محکوم علیه بخواهد ، اما به لحاظ اینکه سرنوشت حکم غیابی هنوز معلوم نیست ،برای صدور اجراییه باید ضامن معتبر به دادگاه معرفی نماید ، یا تامین متناسب که از جانب دادگاه معین می شود ، بدهد .
پذیرفتن ضامن و متناسب بودن تامین با نظر دادگاه است ، اما در اینجا هم نوع ابلاغ تفاوت دارد ؛ چنانچه ابلاغ واقعی باشد گرفتن ضامن یا تامین لازم نیست ؛ چرا که بعید می نماید که محکوم علیه با وجود احساس استحقاق و یا ابلاغ واقعی ، در موعد مقرر اعتراض نکند ، عدم اعتراض ظاهراً نشانه تسلیم بودن به حکم است .
سئوالی که در این مقام مطرح می شود این است که در مواردی که رای غیابی صادر می شود و دادگاه به تکلیف تبصره 2 ماده (306 ) ق . آ .د.م ، از محکوم له آن را می سپارد ، تامین اخذ شده یا ضامن معرفی شده تا چه مدت باید به حال خود باقی بماند و از چه زمانی از تامین مذکور رفع اثرمی شود ؟ رویه قضایی در این خصوص متفاوت است . با این حال اداره کل حقوقی قوه قضاییه طی نظریه مشورتی شماره 901/7مورخ 17/2/81 چنین اظهار نظر کرده است : « دلیلی که اعتبار ضمانت نامه یا تامین مذکور را محدود به زمان معین کرده باشد دردسترس نیست . ناگزیر تامین یا تضمین اخذ شده تا مراجعه محکوم علیه و اعتراض وی و صدور حکم قطعی و یا ابلاغ واقعی به او و مضی مهلت های واخواهی و تجدید نظر خواهی باقی می ماند .»
بند پنجم - جبران خسارت واخواه
ماده (307) ق . آ.د.م مقرر می دارد :« چنانچه محکوم علیه غایب پس ازاجرای حکم ، واخواهی نماید و در رسیدگی بعدی حکم به نفع او صادر شود ، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حکم اولی به واخواه می باشد .» گاهی اتفاق می افتد خواهان با تقدیم دادخواست ، حقوقی را مطالبه می کند و با ابلاغ دادخواست و تعیین جلسه ، خوانده حضور پیدا نمی کند و لایحه ای هم نمی فرستند . رسیدگی غیابی به مرحله صدور حکم می رسد و حکم غیابی هم صادر می شود و با ابلاغ حکم صادر شده به محکوم علیه باز هم اعتراض از جانب او مشاهده نمی شود .
با گذشت مهلت واخواهی و قطعی شدن ، تقاضای اجراییه می شود . بعد از اجرای حکم و در حالی که محکوم به حکم غیابی به مرحله اجرا گذاشته می شود ، بعد از اجرای حکم و در حالی که محکوم به در اختیار محکوم له قرار گرفته ، محکوم علیه غایب ، از صدور حکم و اجرای آن اطلاع پیدا می کند . دادخواست واخواهی به دادگاه صادر کننده حکم تسلیم می کند و دادگاه طبق ماده (306) ابتدا خارج از نوبت به ادعای محکوم علیه دایر بر عدم اطلاع از مفاد حکم رسیدگی نموده و در صورت احراز صحت ادعا ، قرار قبولی دادخواست را صادر و سپس در ماهیت دعوا ، چنانچه اعتراض واخواه را موجه بیابد ، حکم غیابی را فسخ و سرانجام واخواه را ذی حق تشخیص می دهد ، که طبعاً اجراییه به حال اول باز می گردد . در چنین شکلی ، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حکم اولی به واخواه است . د رماده (307) پیش بینی نشده که الزام خواهان به جبران خسارت ناشی از اجرا چگونه انجام پذیر است ؟ آیا دادگاه مامور رسیدگی که دستور اجرا داده است ، این خسارت را معین و مورد حکم قرار می دهد ؟ آیا واخواه باید با تقدیم دادخواست جداگانه مطالبه خسارت نماید ؟ به نظر می رسد موضوع بستگی به انتخاب واخواه دارد که خسارت را در دادخواست واخواهی مطالبه نماید یا بعداً در دادخواستی مستقل این کار را انجام دهد .
بند ششم - استفاده محکوم علیه غایب از مرحله تجدید نظر خواهی
قانون سعی کرده چنانچه محکوم علیه حکم غیابی ، خود را ذی حق در دعوا بداند ، به نحوی به دفاع او رسیدگی شود و اگر مرحله واخواهی خود را از دست داد بتواند از مرحله تجدید نظر استفاده کند به همین جهت ، تبصره 3 ماده (306) مقرر داشته : « ... تقدیم دادخواست خارج از مهلت بدون عذر موجه قابل رسیدگی در مرحله تجدید نظر برابر مقررات مربوط به آن مرحله است . » فرض این است که وقتی حکم غیابی به محکوم علیه غایب ابلاغ می شود از مفاد حکم اطلاع پیدا می کند ، اما در مقام واخواهی بر نمی اید و عذر موجهی هم ندارد تا بتواند خارج از مهلت واخواهی دهد ، در چنین شکلی از مرحله تجدید نظر استفاده می نماید .
البته با توجه به اینکه حق واخواهی قابل اثبات می باشد ، چنانچه محکوم علیه صراحتاً این حق را اسقاط و درخواست رسیدگی در مرجع تجدید نظر بنماید ، این درخواشت باید در مرجع تجدید نظر مورد رسیدگی قرار گیرد ؛ ولی عناوین کلی که صراحتاً دلالت بر اسقاط واخواهی ندارد موجب سقوط این حق نمی شود . بنابراین ، اعتراض محکوم علیه در چنین مواردی واخواهی تلقی می شود و رسیدگی به ان در صلاحیت دادگاه صادر کننده حکم است . [7]
حال چنانکه محکوم علیه غایب در مهلت واخواهی اقدام به تقدیم دادخواست تجدید نظر نماید ، تکلیف چیست ؟ با توجه به اینکه واخواهی حق است و هر حقی قابل اسقاط می باشد که می تواند صریح یا ضمنی باشد ، باید این طور تلقی شود که محکوم علیه ، با تقدیم دادخواست تجدید نظر در مهلت واخواهی ، از حق واخواهی عدول نموده است و باید به شکایت او با توجه به مقررات تجدید نظر ، یعنی عنوانی که خود انتخاب نموده ، رسیدگی شود . اما می توان گفت که دادگاه باید ، با توجه به ملاک تبصره «3» ذیل ماده (306) ق . آ . د . م ، آن را واخواهی تلقی نموده و برابر مقررات واخواهی با آن رفتار نماید . نظر غیر قابل دفاع این است که چون هنوز حق تجدید نظرخواهی به وجود نیامده ومحکوم علیه غایب عنوان شکایت خود را تجدید نظر نموده است باید قرار رد دادخواست تجدید نظر ( یا عدم استماع دعوای تجدید نظر ) صادر شود .
بند هفتم - حدود تاثیر واخواهی
منظور این است که رایی که پس از رسیدگی واخواهی صادر می شود تا چه حد تاثیر گذار است . به عبارت دیگر آیا اشخاص دیگری غیر از واخواه و واخوانده می توانند از آن استفاده کنند یا خیر ؟ اگر چند نفر محکوم علیه حکم غیابی بودند برخی به موقع دادخواست واخواهی دادند و به نفع آنها حکم صادر شد و بعضی واخواهی نکردند ، حکم قضیه چیست ؟ این فرض را ماده (308) ق . آ . د . م پیش بینی و پاسخ داده است : « رایی که پس از رسیدگی واخواهی صادر می شود فقط نسبت به واخواه و واخوانده موثر است و شامل کسی که واخواهی نکرده است نخواهد شد ، مگر اینکه رای صادر شده قابل تجزیه و تفکیک نباشد که در این صورت نسبت به کسانی که مشمول حکم غیابی بوده ولی واخواهی نکرده اند نیز تسری خواهد داشت .»
بنابراین در صورت تعدد محکوم علیهم ، چنانچه بعضی از آنها واخواهی نمایند و حکم در پی رسیدگی واخواهی فسخ شود ، شامل آنهایی که واخواهی نکرده اند نخواهد شد . همچنین در صورت تعدد محکوم لهم حکم غیابی ، چنانچه محکوم علیه فقط بعضی از آنها را طرف دعوا واخواهی قرار دهد و حکم فسخ گردد ، رای جدید شامل غیر واخواندگان نخواهد شد .
بند هشتم - تعلیق اجرای حکم
مهم ترین اثر و نتیجه اعتراض به حکم غیابی ، تعلیق اجرای حکم در صورت پذیرش واخواهی و صدور قرار قبولی دادخواست واخواهی از سوی دادگاه رسیدگی کننده می باشد ، که این امر به صراحت در ذیل ماده (306) ق . م . آ . د . م مذکور افتاده است و در این مورد هیچ تفاوتی بین فرضی که حکم غیابی ابلاغ واقعی شده و یا ابلاغ قانونی شده باشد وجودندارد .
[1] - مفاد این ماده قبلا در ماده (164) ق . آ . د .م و ماده (29) قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوب 1358 مذکور افتاده بود
[2] - نوبخت ، یوسف ، 1368
[3] - در این خصوص می توان به حکم شماره 298 مورخ 10/2/1337 شعبه هشتم دیوان عالی کشور مراجعه نمود . مجموعه رویه قضایی قسمت حقوقی از سال 1311 تا 1335 ، احمد متین ، ص 172
[4] - رای شماره 249 مورخ 6/2/1328 شعبه هشتم دیوان عالی کشور ، مجموعه متین ، ص 173
[5] - چنانچه قاضی حکمی را که د رواقع و نفس الامر غیابی است ، حضوری اعلام نماید متخلف است رای شماره 124 مورخ 8/4/1377 شعبه دوم دیوان عالی کشور
[6] - حکم تمیزی شماره 215 مورخ 6/5/1322 شعبه هفتم دیوان عالی کشور ( دانشنامه حقوقی دکتر جعفری لنگرودی ، ص 456)
[7] - نظریه مورخ 30/8/1375 ، مجموعه دیدگاههای قضایی قضات دادگستری ، ص98
منبع ماخذ کاربر : وبلاگ http://mizanveb.blogfa.com/
ماده (303) ق. آ .د . م ، مصوب 1379 ، در این خصوص می گوید :« حکم دادگاه حضوری است مگر اینکه خوانده یا وکیل یاقائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طو ر کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد .» [1]به این ترتیب ، برای اینکه حکمی غیابی محسوب شود شرایط ذیل لازم است :
اولاً : باید خوانده یا وکیل و یا نماینده قانونی و یا قائم مقام او در هیچ یک از جلسات دادرسی حاضر نشده باشند . اگر وکیل او در جلسه ای حضور یافت ، ولواینکه دفاعی نکرده باشد یا اگر خود او در جلسه دادگاه شرکت نموده ، حکمی که در نتیجه صاد ر می شود نمی تواند غیابی باشد .
ثانیاً ارسال لایحه تحت هر عنوان از جانب او یاوکیل وی وصف غیابی بودن را سلب می نماید .مثلاً اگر خوانده به دادگاه اعلام نمود که جلسه دادرسی را تجدید نماید و نمی تواند در جلسه شرکت کند ، کافی است که اطلاع او را از وجود چنین دعوایی حکایت کند ؛ در این صورت ، حکم حضوری تلقی می شود . قضات دادگاههای حقوقی دو تهران در تاریخ 11/7/64 چنین اظهار نظر کرده اند :
« با توجه به ماده (164) ق . آ . د . م ( ماده 303 کنونی) هر چند خوانده دفاع ننموده ، ولی چون پاسخ کتبی داده و اینکه مناط ، استحضار خوانده از جریان دادرسی است ؛ علی هذا در فرض مذکور ، رای دادگاه حضوری تلقی می شود .» [2]
ثالثاً : اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد . مسئله عدم ابلاغ واقعی اخطاریه ، از ابداعات قانون آیین دادرسی جدید است. منظور این است که خوانده دعوا از طرح دعوا و جریان رسیدگی واقعاً بی اطلاع مانده باشد . ابلاغ واقعی نشان آن است که دادخواست به خوانده رسیده است یا اینکه خوانده برای جلسه دادرسی دعوت شده است و شخصاً از وجود دعوا اطلاع یافته و اگر حضور نیافته یا لایحه ارسال نداشته یا وکیل معرفی ننموده ، با آگاهی و اراده و تصمیم او بوده است ، نه به خاطر آگاه نبودن ازدعوا و غیابی محسوب شدن جریان دادرسی . برای بی اطلاع ماندن از دعواست که حکم غیابی محسوب می شود ، نه صرفاً به خاطر عدم توجه و حضور نیافتن و یا لایحه ندادن ، والا در چنین مواردی حکم باید حضوری نامیده شود . مفهوم " اخطاریه " در اینجا به صورت مطلق است و منحصر به احضاریه شرکت در جلسه دادگاه نیست .
سئوالی که در اینجا پیش می آید ، این است که اگر خواندگان متعدد بودند و از لحاظ حضور در جلسه و ارسال لایحه یا ابلاغ دادخواست ، وضع متفاوتی داشتند ، تکلیف چیست ؟ آیا همه حاضر محسوب می شوند یا بر حسب مورد وضع فرق می کند ؟
جواب این سئوال را ماده (304) آ . د . م این گونه داده است .« در صورتی که خواندگان متعدد باشند و فقط بعضی از آنان در جلسه دادگاه حاضر شوند و یا لایحه دفاعیه تسلیم نمایند ، دادگاه نسبت به دعوای مطرح شده ، علیه کلیه خواندگان رسیدگی کرده سپس مبادرت به صدور رای می نماید . رای دادگاه نسبت به کسانی که در جلسات حاضر نشده و لایحه دفاعیه نداده اند و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد ، غیابی محسوب می شود . »[3]
در تاریخ 24/2/1339 ، ماده واحده ای به نام « قانون راجع به نحوه مطالبه دیون عادی » وضع شد که گام مثبتی جهت تسریع در دادرسی به حساب می آمد در مقررات جدید به این ماده واحده توجهی نشده است ، اما دلیلی هم بر نسخ آن وجود ندارد .
« ماده واحده : در مواردی که دین مستند به سند عادی است ، بستانکار می تواند پرداخت ان را به وسیله اظهارنامه از مدیون بخواهد چنانچه مدیون در صورت تسلیم به ادعای داین ظرف مدت ده روز پس از ابلاغ واقعی اظهارنامه به شخص او ، دین خود را داین نپردازد و یا در صندوق دادگستری و یا ثبت محل تودیع ننماید و یا آنکه در مقابل اظهارنامه ظرف مدت ده روز دین خود را انکار ننماید و یا ظرف ده روز جوابی ندهد ، به تقاضای بستانکار حکم الزام به تادیه دین از طرف دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اساس دعوا را دارد ، صادر خواهد شد و حکم مزبور در صورت عدم اعتراض مدیون قابل اجرا می باشد . در صورتی که مدیون نسبت به حکم دادگاه معترض باشد می تواند ظرف مدت ده روز پس از ابلاغ واقعی آن ، دادخواست اعتراض به دادگاه صادر کننده حکم تسلیم نماید . در این صورت طبق مقررات قانونی به اعتراض صادر می شود در حدود مقررات قابل پژوهش و فرجام خواهد بود . چنانچه مدیون پس از ابلاغ اظهارنامه ، ادعای طرف را انکار نماید ، داین می تواند طبق مقررات قانونی ، دادخواست به دادگاه صالح تقدیم نماید .
در این صورت ، چنانچه پس از رسیدگی ثابت شود مدیون عالماً و عامداً و به منظور فرار از انجام تعهد ، دین خود را انکار نموده و یامبادرت به تقدیم دادخواست اعتراض کرده است ، دادگاه ضمن حکم رایج به اصل دعوا ، او را به پرداخت جریمه معادل ده درصد خواسته محکوم می نماید و جریمه مذکور پس از قطعیت حکم وصول خواهدشد .»
بخش دوم - تشریفات و واخواهی
بند اول - دادخواست واخواهی :
محکوم علیه غایب حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید و بایستی با تقدیم دادخواست واخواهی به همان دادگاهی که حکم غیابی را صادر کرده است ، اعتراض خود را اعلام نماید در واقع ، دادگاه نخستین با صدور حکم ، فراغت حاصل نکرده ، چون یک طرف دعوایی خبر مانده و اکنون با دادخواست خوانده ( محکوم علیه غیابی ) ، دادگاه می تواند رسیدگی را تکمیل نماید . دادخواست واخواهی باید تمام شرایط دادخواست از جمله مشخصات واخواه و واخوانده و وکیل او را در برداشته باشد . البته باید گفت چنانچه حکم صادر شده مطابق قانون قابل اعتراض نباشد ، قید غیابی بودن حکم ، مجوز قبول اعتراض و پذیرش واخواهی نخواهد بود . [4]
توضیح اینکه : با توجه به ملاک تبصره "3" ذیل ماده (339) ق . آ . د .م می توان پذیرفت که دادگاه مکلف است ذیل حکم خود ، حضوری یا غیابی بودن آن را معین کند . نص مزبور ف دادگاه را مکلف می نماید که ذیل رای خود ، قابل تجدید نظر بودن آن را معین نماید . این امر به ظاهر ، در جهت رعایت مصالح محکوم علیه است که ممکن است اطلاعات حقوقی لازم در تشخیص قابلیت شکایت حکم نداشته باشد . بنابراین استفاده از ملاک آن در واخواهی که طریق شکایتی عادی است ، مجاز می باشد . در هر حال ، پرسشی که مطرح می شود این است که چنانچه دادگاه ذیل رای خود آن را حضوری اعلام نماید ، آیا محکوم علیه می تواند به ادعای غیابی بودن آن ، نسبت به تقدیم دادخواست واخواهی اقدام نماید ؟ ملاک تبصره مزبور ، پاسخ مثبت را تقویت می نماید . علاوه بر این دادگاه نمی تواند از ثبت دادخواست واخواهی ( یا هر شکایت دیگری و یا دادخواست بدوی ) جلوگیری نماید .
در نهایت ، دادگاه صادر کننده حکم غیابی ، با بررسی دادخواست ، پیوست های آن ، پرونده بدوی و حکم واخواسته ، چنانچه بر حضوری بودن آن اصرار داشته باشد ، قرار عدم استماع دعوای واخواهی را صادر و به واخواه ابلاغ مینماید . این قرار ، در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل تجدید نظر باشد ، بر اساس بند یک ماده (332) ق . آ . د . م ، قابل تجدید نظر است . در صورتی که دادگاه تجدید نظر ادعای محکوم علیه را مبنی بر غیابی بودن حکم بپذیرد ، قرار عدم استماع دعوای واخواهی را فسخ و پرونده را جهت رسیدگی به واخواهی به دادگاه بدوی ارسال می کند . د رغیر این صورت ، قرار را تائید می نماید و بدین ترتیب حضوری بودن حکم و نبودن حق واخواهی قطعی می شود . از سوی دیگر ، چنانچه دادگاهحکمی را که در واقع و نفس الامر حضوری است غیابی اعلام نموده باشد این امر ، ضمن اینکه تخلف است ، مجوز قبول واخواهی نخواهد بود . [5]
بند دوم- مهلت واخواهی
واخواهی یکی از طرق عادی شکایت از احکام است . مهلت واخواهی از احکام غیابی برای کسانی که مقیم کشورند بیست روز و برای کسانی که خارج از کشور اقامت دارند دو ماه ازتاریخ ابلاغ واقعی است ، مگر اینکه معترض به حکم ، ثابت نماید عدم اقدام به اخواهی در این مهلت به دلیل عذر موجه بوده است . در این صورت باید دلایل موجه بودن عذر خود را ضمن دادخواست واخواهی به دادگاه صادر کننده رای اعلام نماید . اگر دادگاه ادعا را موجه تشخیص داد قرار قبولی دادخواست واخواهی را صادر می نماید . این فرض در صورتی است که ابلاغ واقعی شده باشد و در موعد مقرر دادخواست واخواهی نداده باشد که با اثبات عذر موجه ، قرار قبولی دادخواست واخواهی را صادر می نماید . این فرض در صورتی است که ابلاغ واقعی نشده باشد ودر موعد مقرر دادخواست واخواهی نداده باشد که با اثبات عذر موجه ، قرار قبول دادخواست او صادر می شود . اما اگر ابلاغ قانونی باشد و محکوم علیه مدعی عدم اطلاع از مفاد رای باشد و باز هم در موعد مقرر دادخواست واخواهی نداده باشد و ادعا کند که از صدور چنین حکمی اطلاع نداشته ، دادگاه ابتدا خارج از نوبت به عدم اطلاع او رسیدگی می نماید و بر این اساس قرار رد یا قبولی دادخواست واخواهی را صادر می نماید . بنابراین ، در مسئله واخواهی، نوع ابلاغ حکم غیابی به محکوم علیه غایب اهمیت خاصی دارد .
اگر حکم ، ابلاغ واقعی نشده باشد مهلت بر حسب مورد بیست روز یا دوماه است و فقط با وجود عذر موجه ، خارج از این مهلت ، دادخواست واخواهی پذیرفته می شود و موارد عذر موجه را هم قانون پیش بینی کرده است . حال اگر حکم ، ابلاغ قانونی نشده باشد و محکوم علیه غایب ادعا کند و اثبات نماید که بی اطلاع مانده ، حتی بعد از اجرای حکم هم دادخواست واخواهی از او قابل پذیرش است .
پرسشی که مطرح می شود این است که دادگاه چگونه صحت یا سقم ادعای واخواه مبنی بر عدم اطلاع از مفاد حکم را در صورت ابلاغ قانونی آن ، می تواند تشخیص دهد . در تمام مواردی که دادخواست سایراخطاریه ها ، حکم و اجراییه از طریق آگهی روزنامه ابلاغ شده باشد ، رویه غالب این است که ادعا با توجه به همین امارات پذیرفته می شود . اما در وصرتی که دادخواست ، اخطاریه ها و حکم به خویشاوندان و یا خادمان مخاطب در محل اقامت او ابلاغ شده باشد ، مخصوصاً در صورتی که اجراییه نیز صادر و به همان صورتی که گفته شد ، ابلاغ قانونی شده باشد، ادعای عدم اطلاع از مفاد حکم غیابی که پس از مدتی طولانی مطرح می شود با موضع نسبتاً سخت و انعطاف ناپذیر محاکم مواجه می شود . اگر چه بتوان با توجه به ماده (83) ق . آ .د . م گفت که صرف ادعای عدم اطلاع از مفاد حکم کافی است ، مگر اینکه دادگاه احراز نماید که محکوم علیه غائب ،به رغم ابلاغ قانونی ، از آن مطلع شده است ؛ اما در عین حال نباید فراموش شود که قانونگذار مکوم علیه ای که اظهار عدم اطلاع از مفاد حکم می نماید را " مدعی " تلقی نموده است . ( البینه علی من ادّعی ) سئوال دیگر این است که در صورت پذیرش ادعای عدم اطلاع از مفاد حکم ، تا چه تاریخی می توان به محکوم علیه غایب اجازه داد که دادخواست واخواهی تقدیم نماید
در صورتی که تاریخ اطلاع از مفاد حکم محرز باشد ، مهلت مزبور نمی تواندبیشتر از مهلت قانونی باش ( حسب مورد بیست روز یا دو ماه ) ، مگر اینکه محکوم علیه غایب ، مدعی عذر موجهی باشد که پس از اطلاع از مفاد حکم حادث شده و واخواهی او را با تاخیر مواجه نموده است ، که در این صورت برابر صدر ماده (306) ق . آ . د .م عمل می شود .
بنابراین دادگاه نمی تواند پس از اعتراض محکوم علیه بر حکم غیابی در نتیجه رسیدگی مجدد ، او را به زیادتر از آنچه که به موجب حکم غیابی محکوم شده است ، محکوم نماید ،زیرا تغییر حکم بر ضررمعترض از طرف همان دادگاه مخالف اصول محاکمه است . [6]
بند سوم - معاذیر قانونی
ماده (306) ق . آ . د . م جهات عذر موجه را تحت عنوان چهار عنوان مشخص کرده است :
الف ) مرض مانع حرکت : گوهی پزشک و شهادت گواهان در این مورد می تواند عذ ر تاخیر در تقدیم دادخواست را اثبات کند .
ب) فوت عضو خانواده : فوت یکی از والدین یا همسر و یا اولاد ف که در صورت واقع شدن ، اثبات ان مشکل نیست . با این ترتیب فوت عمو یا حتی برادر و خواه رنمی تواند در این خصوص عذر موجه شناخته شود و در این خصوص باید تفسیر مضیق و در حدود استثنا نمود .
ج) حوادث قهری : حوادث قهری از قبیل سیل ، زلزله و حریق که بر اثر تقدیم واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد .
د) در زندان بودن : توقیف یا حبس بودن شخص ، به نحوی که نتواند در مهلت مقرر دادخواست واخواهی را تقدیم کند . قبلا برای مواعد قانونی هیچ عذری قابل پذیرش نبوده و محکوم علیه می بایست چنین اتفاقاتی را پیش بینی کند و مثلا با انتخاب وکیل ، مشکل را حل کند نه اینکه انتظار داشته باشد بر مهلت قانونی اضافه گردد . اکنون در جهت توجه بیشتر به صاحب حق ، در چهار موردی که یاد شد، امکان تاخیر بعد از ابلاغ واقعی داده شده است.
بند چهارم - وضع اجرای حکم غیابی با دادخواست واخواهی
اصولا حکم قانونی پس از ابلاغ و قطعی شدن قابل اجراست . حکم غیابی هم پس از ابلاغ و انقضای مهلت قانونی به مورد اجرا در می آید ، اما وضعیت بر حسب اینکه ابلاغ حکم واقعی باشد یا قانونی ، تفاوت می کند . اگر دادنامه یا اجراییه به محکوم علیه ابلاغ واقعی شد ونامبرده در مهلت قانونی واخواهی نکرده باشد ، عملیات اجرایی دنبال می شود بدون اینکه از محکوم له تامینی گرفته شود . اما به محض اینکه دادخواست واخواهی خارج از نوبت داده شود و به لحاظ داشتن عذر موجه قرار قبول دادخواست او صادر گردد ، اجرای حکم متوقف می شود . به عبارت دیگر ، صدور قرار قبولی دادخواست از محکوم علیه باعث توقف اجراست .
محکوم علیه حکم غیابی بعد از ابلاغ حکم به محکوم علیه ، حق دارد صدور اجراییه را بعد از انقضای مهلت قانونی و عدم اعتراض محکوم علیه بخواهد ، اما به لحاظ اینکه سرنوشت حکم غیابی هنوز معلوم نیست ،برای صدور اجراییه باید ضامن معتبر به دادگاه معرفی نماید ، یا تامین متناسب که از جانب دادگاه معین می شود ، بدهد .
پذیرفتن ضامن و متناسب بودن تامین با نظر دادگاه است ، اما در اینجا هم نوع ابلاغ تفاوت دارد ؛ چنانچه ابلاغ واقعی باشد گرفتن ضامن یا تامین لازم نیست ؛ چرا که بعید می نماید که محکوم علیه با وجود احساس استحقاق و یا ابلاغ واقعی ، در موعد مقرر اعتراض نکند ، عدم اعتراض ظاهراً نشانه تسلیم بودن به حکم است .
سئوالی که در این مقام مطرح می شود این است که در مواردی که رای غیابی صادر می شود و دادگاه به تکلیف تبصره 2 ماده (306 ) ق . آ .د.م ، از محکوم له آن را می سپارد ، تامین اخذ شده یا ضامن معرفی شده تا چه مدت باید به حال خود باقی بماند و از چه زمانی از تامین مذکور رفع اثرمی شود ؟ رویه قضایی در این خصوص متفاوت است . با این حال اداره کل حقوقی قوه قضاییه طی نظریه مشورتی شماره 901/7مورخ 17/2/81 چنین اظهار نظر کرده است : « دلیلی که اعتبار ضمانت نامه یا تامین مذکور را محدود به زمان معین کرده باشد دردسترس نیست . ناگزیر تامین یا تضمین اخذ شده تا مراجعه محکوم علیه و اعتراض وی و صدور حکم قطعی و یا ابلاغ واقعی به او و مضی مهلت های واخواهی و تجدید نظر خواهی باقی می ماند .»
بند پنجم - جبران خسارت واخواه
ماده (307) ق . آ.د.م مقرر می دارد :« چنانچه محکوم علیه غایب پس ازاجرای حکم ، واخواهی نماید و در رسیدگی بعدی حکم به نفع او صادر شود ، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حکم اولی به واخواه می باشد .» گاهی اتفاق می افتد خواهان با تقدیم دادخواست ، حقوقی را مطالبه می کند و با ابلاغ دادخواست و تعیین جلسه ، خوانده حضور پیدا نمی کند و لایحه ای هم نمی فرستند . رسیدگی غیابی به مرحله صدور حکم می رسد و حکم غیابی هم صادر می شود و با ابلاغ حکم صادر شده به محکوم علیه باز هم اعتراض از جانب او مشاهده نمی شود .
با گذشت مهلت واخواهی و قطعی شدن ، تقاضای اجراییه می شود . بعد از اجرای حکم و در حالی که محکوم به حکم غیابی به مرحله اجرا گذاشته می شود ، بعد از اجرای حکم و در حالی که محکوم به در اختیار محکوم له قرار گرفته ، محکوم علیه غایب ، از صدور حکم و اجرای آن اطلاع پیدا می کند . دادخواست واخواهی به دادگاه صادر کننده حکم تسلیم می کند و دادگاه طبق ماده (306) ابتدا خارج از نوبت به ادعای محکوم علیه دایر بر عدم اطلاع از مفاد حکم رسیدگی نموده و در صورت احراز صحت ادعا ، قرار قبولی دادخواست را صادر و سپس در ماهیت دعوا ، چنانچه اعتراض واخواه را موجه بیابد ، حکم غیابی را فسخ و سرانجام واخواه را ذی حق تشخیص می دهد ، که طبعاً اجراییه به حال اول باز می گردد . در چنین شکلی ، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حکم اولی به واخواه است . د رماده (307) پیش بینی نشده که الزام خواهان به جبران خسارت ناشی از اجرا چگونه انجام پذیر است ؟ آیا دادگاه مامور رسیدگی که دستور اجرا داده است ، این خسارت را معین و مورد حکم قرار می دهد ؟ آیا واخواه باید با تقدیم دادخواست جداگانه مطالبه خسارت نماید ؟ به نظر می رسد موضوع بستگی به انتخاب واخواه دارد که خسارت را در دادخواست واخواهی مطالبه نماید یا بعداً در دادخواستی مستقل این کار را انجام دهد .
بند ششم - استفاده محکوم علیه غایب از مرحله تجدید نظر خواهی
قانون سعی کرده چنانچه محکوم علیه حکم غیابی ، خود را ذی حق در دعوا بداند ، به نحوی به دفاع او رسیدگی شود و اگر مرحله واخواهی خود را از دست داد بتواند از مرحله تجدید نظر استفاده کند به همین جهت ، تبصره 3 ماده (306) مقرر داشته : « ... تقدیم دادخواست خارج از مهلت بدون عذر موجه قابل رسیدگی در مرحله تجدید نظر برابر مقررات مربوط به آن مرحله است . » فرض این است که وقتی حکم غیابی به محکوم علیه غایب ابلاغ می شود از مفاد حکم اطلاع پیدا می کند ، اما در مقام واخواهی بر نمی اید و عذر موجهی هم ندارد تا بتواند خارج از مهلت واخواهی دهد ، در چنین شکلی از مرحله تجدید نظر استفاده می نماید .
البته با توجه به اینکه حق واخواهی قابل اثبات می باشد ، چنانچه محکوم علیه صراحتاً این حق را اسقاط و درخواست رسیدگی در مرجع تجدید نظر بنماید ، این درخواشت باید در مرجع تجدید نظر مورد رسیدگی قرار گیرد ؛ ولی عناوین کلی که صراحتاً دلالت بر اسقاط واخواهی ندارد موجب سقوط این حق نمی شود . بنابراین ، اعتراض محکوم علیه در چنین مواردی واخواهی تلقی می شود و رسیدگی به ان در صلاحیت دادگاه صادر کننده حکم است . [7]
حال چنانکه محکوم علیه غایب در مهلت واخواهی اقدام به تقدیم دادخواست تجدید نظر نماید ، تکلیف چیست ؟ با توجه به اینکه واخواهی حق است و هر حقی قابل اسقاط می باشد که می تواند صریح یا ضمنی باشد ، باید این طور تلقی شود که محکوم علیه ، با تقدیم دادخواست تجدید نظر در مهلت واخواهی ، از حق واخواهی عدول نموده است و باید به شکایت او با توجه به مقررات تجدید نظر ، یعنی عنوانی که خود انتخاب نموده ، رسیدگی شود . اما می توان گفت که دادگاه باید ، با توجه به ملاک تبصره «3» ذیل ماده (306) ق . آ . د . م ، آن را واخواهی تلقی نموده و برابر مقررات واخواهی با آن رفتار نماید . نظر غیر قابل دفاع این است که چون هنوز حق تجدید نظرخواهی به وجود نیامده ومحکوم علیه غایب عنوان شکایت خود را تجدید نظر نموده است باید قرار رد دادخواست تجدید نظر ( یا عدم استماع دعوای تجدید نظر ) صادر شود .
بند هفتم - حدود تاثیر واخواهی
منظور این است که رایی که پس از رسیدگی واخواهی صادر می شود تا چه حد تاثیر گذار است . به عبارت دیگر آیا اشخاص دیگری غیر از واخواه و واخوانده می توانند از آن استفاده کنند یا خیر ؟ اگر چند نفر محکوم علیه حکم غیابی بودند برخی به موقع دادخواست واخواهی دادند و به نفع آنها حکم صادر شد و بعضی واخواهی نکردند ، حکم قضیه چیست ؟ این فرض را ماده (308) ق . آ . د . م پیش بینی و پاسخ داده است : « رایی که پس از رسیدگی واخواهی صادر می شود فقط نسبت به واخواه و واخوانده موثر است و شامل کسی که واخواهی نکرده است نخواهد شد ، مگر اینکه رای صادر شده قابل تجزیه و تفکیک نباشد که در این صورت نسبت به کسانی که مشمول حکم غیابی بوده ولی واخواهی نکرده اند نیز تسری خواهد داشت .»
بنابراین در صورت تعدد محکوم علیهم ، چنانچه بعضی از آنها واخواهی نمایند و حکم در پی رسیدگی واخواهی فسخ شود ، شامل آنهایی که واخواهی نکرده اند نخواهد شد . همچنین در صورت تعدد محکوم لهم حکم غیابی ، چنانچه محکوم علیه فقط بعضی از آنها را طرف دعوا واخواهی قرار دهد و حکم فسخ گردد ، رای جدید شامل غیر واخواندگان نخواهد شد .
بند هشتم - تعلیق اجرای حکم
مهم ترین اثر و نتیجه اعتراض به حکم غیابی ، تعلیق اجرای حکم در صورت پذیرش واخواهی و صدور قرار قبولی دادخواست واخواهی از سوی دادگاه رسیدگی کننده می باشد ، که این امر به صراحت در ذیل ماده (306) ق . م . آ . د . م مذکور افتاده است و در این مورد هیچ تفاوتی بین فرضی که حکم غیابی ابلاغ واقعی شده و یا ابلاغ قانونی شده باشد وجودندارد .
[1] - مفاد این ماده قبلا در ماده (164) ق . آ . د .م و ماده (29) قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوب 1358 مذکور افتاده بود
[2] - نوبخت ، یوسف ، 1368
[3] - در این خصوص می توان به حکم شماره 298 مورخ 10/2/1337 شعبه هشتم دیوان عالی کشور مراجعه نمود . مجموعه رویه قضایی قسمت حقوقی از سال 1311 تا 1335 ، احمد متین ، ص 172
[4] - رای شماره 249 مورخ 6/2/1328 شعبه هشتم دیوان عالی کشور ، مجموعه متین ، ص 173
[5] - چنانچه قاضی حکمی را که د رواقع و نفس الامر غیابی است ، حضوری اعلام نماید متخلف است رای شماره 124 مورخ 8/4/1377 شعبه دوم دیوان عالی کشور
[6] - حکم تمیزی شماره 215 مورخ 6/5/1322 شعبه هفتم دیوان عالی کشور ( دانشنامه حقوقی دکتر جعفری لنگرودی ، ص 456)
[7] - نظریه مورخ 30/8/1375 ، مجموعه دیدگاههای قضایی قضات دادگستری ، ص98
منبع ماخذ کاربر : وبلاگ http://mizanveb.blogfa.com/