ماده 268 : چنانچه مجني عليه قبل از مرگ جاني را از قصاص نفس عفو نمايد حق قصاص ساقط مي شود و اوليا دم نمي توانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمايند .
در رابطه با ماده فوق بايد عرض كنم ، دقيقا مخالف با قانون مصوب 1361 مي باشد چرا كه در قانون سال61 حدود و قصاص آمده " با عفو مجني عليه قبل از مرگ حق قصاص ساقط نمي شود و اوليا دم ميتوانند پس از مرگ او قصاص را مطالبه كنند .
قانون 268 ظاهرا با نظم عمومي مغايرت دارد در اين مورد بين حقوقدانان و فقهاي مخالف دو نظريه رايج است :
الف - حق قصاص بعد از فوت مقتول ثابت مي شود و نمي توان قبل از ثبوت آن از ان گذشت .
ب - گذشت مجني عليه از حق قصاص گذشت از حق غير است و اسقاط حق غير (اوليا دم ) جايز نيست ، چون حق قصاص پس از مرگ براي اوليا دم ثابت مي گردد.
توجيه ماده :
بعضي اينگونه توجيه نموده اند كه قصاص و ديه ابتدائا به مالكيت مقتول در مي آيد و سپس از طريق ارث به ورثه منتقل مي گرددو در حقيقت اين مقتول است كه در عوض نفس خويش بر نفس قاتل غلبه يافته است .به نظر اگر در مورد اين ماده قائل به تفكيك شويم نه مغاير با نظم عمومي است و نه غير منطبق با قواعد شرعي و قانوني ، اما بايد در ميان موردي كه نسبت به شخصي عمل كشنده اي صورت گرفته و موردي كه هنوز نسبت به شخص جنايتي صورت نگرفته قائل به تفكيك شد ، بدين صورت كه چنانچه نسبت به فردي جنايتي صورت گيرد و از زمان ايراد جنايت تا زمان وقوع مرگ و سلب حيات وقفه اي حاصل گردد و در اين مرحله مجني عليه ، جاني را از قصاص عفو كند ، در چنين مواردي هر چند هنوز حق قصاص به واسطه عدم سلب حيات از مجني عليه ايجاد نگرديده ، ليكن سبب ايجاد حق (كه همان جنايت كشنده يا نوعا كشنده وارد به مجني عليه است ) به وجود آمده و از نظر حقوقي اسقاط حقي كه سبب ايجاد ان ايجاد گرديده است صحيح و نافذ بوده و اسقاط آن از مصاديق اسقاط ما لم يجب محسوب نمي گردد . اما چنانچه فردي مطلقا و بدون اينكه مجني عليه واقع شده باشد ديگري را از قصاص نفس خود عفو نموده و عنوان كندمرا بقتل برسان و من تو را از قصاص عفو مي كنم چنين چيزي صحيح و نافذ نبوده و اوليا دم پس از مرگ حق مطالبه قصاص خواهند داشت زيرا عمل فرد در اينجا از مصاديق بارز اسقاط ما لم يجب مي باشد . به عبارت ديگر فرد مبارت به اسقاط حقي نموده كه نه تنها هنوز ايجادنشده بلكه سبب ايجاد ان نيز محقق نگرديده است .
قيد عبارت "جاني " و "مجني عليه " نيز در ماده حاضر ، خود قرينه اي براي اثبات اين مدعاست كه مقصود قانونگذار اين است كه تا زماني كه جنايتي بر فرد وارد نگردد نمي توان فرد را مجني عليه و مرتكب را جاني دانست .