انجمن حقوقی هامون
حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي - نسخه‌ی قابل چاپ

+- انجمن حقوقی هامون (https://www.vakil.net/forum)
+-- انجمن: تالارهای مشاوره و مباحث حقوقی (https://www.vakil.net/forum/forumdisplay.php?fid=6)
+--- انجمن: انجمن تخصصی مشاوره حقوقی حقوق خانواده (https://www.vakil.net/forum/forumdisplay.php?fid=12)
+--- موضوع: حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي (/showthread.php?tid=433)



حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي - as-eskandari - ۱ مرداد ، ۱۳۹۲

حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي
حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي چكيده : حضانت نوعي ولايت و سلطنت است بر حفظ و نگهداري و تربيت كودك و مجنون . زماني كه پدر و مادر كودك از هم جدا مي شوند مسأله حضانت و اولويت هر يك از آنها براي نگداري و سرپرستي فرزند مطرح مي شود . آراء فقها در به سزاتر بودن هر يك از پدر و مادر در سنين كودكي مختلف است ، مشهور فقها برآنند كه مادر براي حضانت از فرزند تا دو سال و چنانچه دختر باشد تا هفت سال شايسته تر است . ظاهراً حضانت نسبت به مادر ، حق و نسبت به پدر ، حق و تكليف است ، زيرا مادر در قبول يا رد حضانت و شيردهي مخير است ، اما پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود . براي عهده دار امر حضانت برخي فقها چهار و برخي شش شرط را در نظر گرفته اند . مقدمه برخي مي گويند شرع مقدس در امر حضانت و شيردهي اولاد نسبت به مادر جفا كرده و مرتبه او را تا حد يك وسيله كه قابل اجاره دادن است ، پايين آورده است ! فقها گفته اند بر مادر واجب نيست طفل خود را شير دهد و از او مراقبت كند ، اين حكم در ابتدا انسان را شگفت زده مي كند ؛ و گفته شده مادر مي تواند براي شير دادن به طفل خود اجرت مطالبه كند ، و اين در نظر اول نوعي اهانت و تحقير به زن وانمود مي شود ! عامه مردم مي گويند زن و مردي كه با هم ازدواج مي كنند و صاحب اولاد مي شوند ، اگر شرع هم وظيفه اي براي آنها تعيين نكرده بود ، عقل و غريزه به آنها حكم مي كرد كه مادر به بچه خود شير دهد و پدر در اين كار او را ياري دهد ،چنانچه در حيوانات مشاهده مي شود آنها بدون حكم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداري مي كنند ، و كمتر ديده شده كه حيواني نوزاد خود را رها كند ، پس چگونه است كه اسلام مادر را نسبت به شير دادن و نگهداري از فرزند بي مسئوليت قلمداد كرده است ؟ به طوري كه مي تواند اين امور را بپذيرد و يا رها نمايد ! اينها سؤالاتي است كه ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستيم و احياناً مستمسكي براي اهانت و تضييع حقوق طبيعي مادران شده است . اما با دقت نظر در آيات و برخي از روايات اين باب ، به اين نتيجه مي رسيم كه نه تنها احكام حضانت و شيردهي تضييع حق و توهين به زن نيست ، بلكه موجب بالا بردن ارزش كار زن شده و ضرر و حرج احتمالي را از او دور مي كند . به علاوه اين اختيار ، توهم بهره برداري از زن در كارهاي ديگر را نفي مي كند ، زيرا وقتي زن براي انجام يك كار طبيعي و غريزي مخير ، و مرد موظف به دادن اجرت باشد ، به طريق اولي نسبت به كارهاي ديگر در خانه شوهر وظيفه اي ندارد ، مگر در اموري كه در ازدواج به عنوان تكليف در قبال شوهر براي او مقرر شده است . در اين مقاله ، حضانت از ديدگاه فقه اماميه بحث و بررسي شده و اقوال مشهور فقها نقد و تحليل گرديده و به آراء مذاهب اهل سنت و مواد قوانين مدني اشاره شده است . در آخر ملاكات اولويت مادر در حضانت از فرزند با توجه به ادله مذاهب پنج گانه نتيجه گيري شده است . حضانت در لغت و اصطلاح : حضانت – به كسر و فتح حاء – از حضن به معني جانب و پهلو است (1) ، گفته شده حضانت به معني حفظ و صيانت است ، چنانچه وقتي پرنده تخم خود را زير بدن قرار مي دهد ، مي گويند : « حضن الطائر بيضه (2) . » حضانت در اصطلاح به معناي ولايت بر طفل و مجنون به جهت تربيت و حفظ و نگهداري و هر كاري است كه به مصلحت او باشد (3) . شهيد ثاني در تعريف حضانت گفته است : « الحضانه ولايه علي الطفل و المجنون لفائده تربيته و ما يتعلق بها من مصلحهته من حفظه و جعله في سريره و رفعه و كحله و دهنه و تنظيفه و غسل خرقه و ثوبه و نحو ذلك (4) . » ساير فقها نيز تعاريفي مشابه اين تعريف براي حضانت آورده اند . حضانت و رضاع با توجه به معني لغوي و اصطلاحي حضانت ، بي گمان اين مفهوم ، شيردهي به نوزاد را هم در بر مي گيرد و شايد مهمترين جنبه نگداري از بچه به شمار آيد ، اما فقها بين رضاع و حضانت جدايي انداخته و گفته اند كه اگر مادر مايل به شير دادن به بچه نباشد پدر موظف است زني را براي شير دادن به كودك استخدام كند . و يا اگر مادر اجرتي بيشتر تز زنان ديگر درخواست كند ، پدر حق دارد زن ديگري را براي اين كار در نظر بگيرد . مسأله كه در حضانت و شيردهي مطرح است اين است كه آيا با از بين رفتن حق شيردهي ، حق حضانت مادر هم از بين مي رود ؟ محقق در شرايع زايل شدن حق حضانت مورد ترديد قرار داده (5) ، صاحب جواهر ترديد محقق را به جهت عسر و حرجي كه از جهت جدايي شيردهي و حضانت حاصل مي شود دانسته است (6) ، و عقيده دارد كه با رفتن حق شيردهي حق حضانت هم براي مادر نخواهد بود (7) . اما جمعي ديگر از فقها مانند شهيد ثاني (8) و ابن ادريس (9) و ابوالصلاح حلبي (10) بر اين باورند كه حق سرپرستي مادر ارتباطي به شير دادن ندارد . امام خميني هم از بين نرفتن حق حضانت را موافق با احتياط مي داند (11) ، اما آيه الله خويي حق حضانت را وابسته به حق شيردهي دانسته ، و گفته است : در صورتي كه حق شيردهي از بين برود ، حق سرپرستي هم از عهده مادر برداشته مي شود (12) . فقيهان اهل سنت معتقدند كه با تسليم كودك به دايه ، حق حضانت مادر باقي خواهد ماند (13) . برخي از فقها گفته اند كه مادر موظف است در سه روز اول تولد ، طفل را از شير خود تغذيه كند ؛ علامه در قواعد و شهيد در مسالك گفته اند : علت وجوب اين است كه نوزاد بدون اين شير زنده نمي ماند (14) ؛ اين شير را در فارسي آغوز يا ماك ، و در عربي « اللباء » مي گويند (15) . صاحب جواهر تعليل مذكور را وجه صحيحي براي وجوب دادن شير آغوز ندانسته و گفته است : اطلاق ادله ، دلالت بر عدم وجوب شيردهي دارد ، و عقل و وجدان هم نمي پذيرد كه حيات طفل در سه روز اول بستگي به اين شير داشته باشد ، بنابراين وجهي براي وجوب شيردهي در سه روز اول تولد نداريم ، مگر اينكه بگوييم علت وجوب ، به جهت ضروري است كه از نخوردن شير آغوز به طفل متوجه مي شود و بنابر قاعده نفي ضرر ، مادر را ملزم به شير دادن در سه روز اول تولد بدانيم (16) و يا بگوييم حيات اطفال در سه روز اول تولد ، غالباً به خوردن اين شير بستگي دارد . شهيد ثاني هم اين توجيه را اقوي دانسته است (17) . حضانت حق است يا حكم ؟ حضانت از كودك از اموري است كه سه طرف دارد ، از يك طرف حق كودك است كه پدر و مادر او را تغذيه و نگهداري و … كنند ، از طرفي حق مادر است كه به كودك خود شير دهد و از او نگهداري نمايد ، و از سوي ديگر حق پدر است . در اينجا مناسب است تعريفي از حق و حكم ( تكليف ) و تفاوت آن دو داشته باشيم . از تعبيرات دانشمندان حقوق اسلامي براي حق ، به دست مي آيد كه حق ، نوعي توانايي خاص است كه براي كسي يا كساني نسبت به شخص يا چيزي اعتبار شده و به اقتضاي اين توانايي ، آن كس يا كسان مي توانند در آن چيز يا شخص تصرف نموده يا بهره اي برگيرند ، مانند حق حضانت ، حق خيار ، حق الرهانه (18) . حق معمولاً علاوه بر صاحب حق ( ذوالحق ) طرف ديگري هم دارد كه من عليه الحق ناميده مي شود . منظور از حق همان اقتدار و سلطنت اعتباري است كه قانون گذار به شخص داده و منظئر از حكم يا تكليف ، وظايفي است كه به صورت طلب فعل يا طلب ترك ، ( امر و نهي ) از مكلف خواسته شده است . مرحوم سيد محمد كاظم يزدي در حاشيه مكاسب ، تقسيماتي براي حق از لحاظ نقل و انتقال و قابليت اسقاط و عدم آن آورده است و در آخر به اين نتيجه رسيده كه قابليت اسقاط از لوازم حق است ؛ بدين معني كه اگر صاحب حق ، توانايي و تسلط بر عدم انجام آن كار داشت ، آن امر نسبت به او حق است ، و اگر توانايي اسقاط نداشت ، يعني قهراً موظف به انجام آن كار بود ، آن حكم است (19) . اكنون سؤال اين است كه اگر حضانت حق است ، آيا مي توان آن را اسقاط كرد ؟ با توجه به تعريف و تفاوت حق و حكم و با عنايت به ظاهر كلمات فقها در مسأله حضانت ، مي توان گفت كه مادر مي تواند حق سرپرستي و نگهداري كودك را از دوش خود بردارد ، اما پدر نمي تواند . در اين باره امام صادق ( ع ) فرموده است : « … المرأه أحق بالولد الي أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأه (20) » . صاحب جواهر گفته است : حضانت نسبت به مادر همانند شيردهي است كه بر او واجب نيست و مي تواند آن را اسقاط كرده يا براي آن اجرت مطالبه كند ، و اگر پدر و مادر هر دو از نگهداري و سرپرستي فرزند خودداري كردند حاكم ، پدر را بر اين كار اجبار مي شود (21) . صاحب رياض در اين باره گفته است : حضانت در مرتبه اول به طور مطلق حق مادر است ( خواه كودك را شير بدهد يت ندهد ) و اگر مادر حق خود را اسقاط كرد ، وظيفه پدر است كه از فرزند سرپرستي كند ، و چنانچه پدر و مادر با هم از نگهداري طفل امتناع ورزند ، حاكم پدر را مجبور به اين كار مي كند (22) . از فقهاي معاصر آيه الله خويي ( ره ) به اين مسأله تصريح كرده گفته است : حق حضانت مادر قابل اسقاط است اما حق حضانتي كه براي پدر و جد پدري تشريع شده غير قابل اسقاط است (23) . بنابراين حضانت در ابتدا نسبت به مادر حق و قابل اسقاط و نسبت به پدر حق و تكليف است ، و جنبه ولايت حضانت در واقع متوجه پدر است ، زيرا كه ولايت بر فرزند از شؤون پدر و غير قابل اسقاط است . البته اگر پدر طفل حيات نداشته باشد يا صلاحيت نگهداري از فرزند را نداشته باشد ، بر مادر واجب است از فرزند خود نگهداري كند ، همچنين اگر مادر حضانت و شيردهي را پذيرفت تا پايان مدت مقرر نمي تواند از انجام آن خودداري كند (24) ، و گاهي موظف است نفقه كودك را هم تأمين نمايد . در قانون هم گفته شده : « نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است و هيچ يك از پدر و مادر حق ندارند در مدتي كه حضانت به عهده آنهاست از نگاهداري امتناع كنند (25) . » برخي از فقهاي اهل سنت هم گفته اند كه مادر بر نگهداري و سرپرستي از كودك خود مجبور نيست ، مگر اينكه شرايطي باشد كه مادر تنها سرپرست و نگهدارنده طفل محسوب شود (26) . برخي ديگر از فقهاي اهل سنت برآنند كه مادر در هر شرايطي به نگهداري و سرپرستي كودك موظف است ، و اگر امتناع كند ، بر اين كار مجبور مي شود (27) . شرايط عهده دار امر حضانت برخي از فقهاي اماميه چهار (28) و برخي شش (29) شرط را براي سرپرست كودك در نظر گرفته اند : ما در اينجا به پنج شرط اشاره مي كنيم : عقل ؛ فقها اتفاق نظر دارند كه سرپرست و مربي كودك بايد عاقل باشد (30) . بنابراين اگر عهده دار امر حضانت ديوانه شود ، خواه جنون او ادواري باشد يا اطباقي ، حق حضانت او زايل مي گردد . شهيد ثاني گفته است : « اگر مدت جنون كم باشد و مانند يك بيماري عارض و زايل گردد ، مانعي براي حق حضانت نيست » (31) . علت عدم ولايت مجنون بر طفل اين است كه مجنون خود نياز به كسي دارد كه از او سرپرستي كند و امور مالي او را بر عهده بگيرد (32) . فقهاي اهل سنت نيز بر عاقل بودن سرپرست بچه اتفاق نظر دارند (33) . در مورد الحاق برخي از بيماري هاي مزمن ، مانند سل و فلج كه اميد بهبودي در آن ضعيف است ، به جنون ، دو وجه متصور است ، اول اينكه بگوييم اين بيماري ها به علت درد و ناراحتي زيادي كه دارد ، مجال تدبير و رسيدگي به امور حضانت طفل را به بيمار نمي دهد ، و از اين لحاظ با جنون در علت حكم مشترك است ، در اين صورت كسي كه مبتلا به اينگونه بيماري ها شده است ، صلاحيت حضانت ندارد (34) ؛ صورت دوم اين است كه بگوييم اگر چه فرد مبتلا ، خود نمي تواند به امور طفل رسيدگي كند ، اما مي تواند كسي را به عنوان نايب ،مامور كند تا مصالح طفل را تامين نمايد . در اين صورت ولايت و يا حق حضانت شخص بيمار ساقط نمي شود ، زيرا اصل ، عدم سقوط ولايت بر طفل است . صاحب حدائق قول دوم را ترجيح داده است (35) . صاحب جواهر هم قائل به عدم سقوط حق حضانت شده و دليل آن را اطلاق ادله حضانت دانسته كه شامل مورد بيماري هم مي شود (36) . اما در مورد بيماري هاي مسري ، مانند جذام ظاهراً حق حضانت با وجود آنها ساقط مي شود ، دليل آن دفع ضرر از كودك و كلام پيامبر (ص) است كه فرمود : « فر من المجذوم كفرارك من الاسد (37) . » در قانون ، « ماده 1170 » گفته شده كه حضانت به ديوانه واگذار نمي شود . اسلام ؛ فقهاي اماميه اتفاق نظر دارند كه سرپرست و نگدارنده كودك بايد مسلمان باشد (38) . دليل اساسي آنها آيه « ولن يجعل الله للكافرين علي المسلمين سبيلاً » و روايت الاسلام يعلو ولايعلي عليه » است (39) . صاحب جواهر دليل ديگري هم آورده و آن اينكه مسلمان براي نگهداري مسلمان سزاوارتر است زيرا كه ترس آن مي رود كه كافر عقايد خود را به بچه منتقل كند (40) . اما فقهاي اهل سنت در اين مورد اختلاف نظر دارند ، شافعيه و حنفيه مسلمان بودن را شرط مي دانند ، اما دو فرقه ديگر اين شرط را قبول ندارند (41) . ازدواج نكردن مادر ؛ اولويت مادر در نگهداري و سرپرستي از فرزند تا زماني است كه ازدواج نكند ، چنانچه مادر با مردي غير از پدر كودك ازدواج كند و پدر زنده باشد ، حق سرپرستي مادر از بين مي رود . فقهاي اماميه بر اين حكم ادعاي اجماع كرده (42) ، و مذاهب چهارگانه اهل سنت هم اتفاق نظر دارند (43) . مستند اين حكم رواياتي است كه از طريق شيعه و سني نقل شده و مضمون همه آنها دلالت دارد كه مادر مادامي كه ازدواج نكرده براي سرپرستي از كودك شايسته تر است ، مگر اينكه پدر فوت كرده باشد ، در اين صورت ازدواج مادر مسقط حق حضانت او نيست (44) . لازم به ذكر است كه مذاهب چهار گانه اهل سنت ازدواج مادر را اگر با يكي از محارم كودك مثل عمو باشد ، مسقط حق حضانت ندانسته اند (45) . حال اگر مادر از شوهر خود طلاق بگيرد و عده را سپري كند ، آيا حق حضانت به او بر مي گردد ؟ آراء فقها در اين مورد مختلف است . شيخ طوسي در خلاف (46) و مبسوط (47) ، علامه در قواعد (48) ، شهيد ثاني (49) ، صاحب حدائق (50) و از فقهاي معاصر امام خميني (51)بر اين باورند كه حق حضانت پس از طلاق مادر به او بر مي گردد . اما ابن ادريس (52) ، صاحب رياض (53)و از فقهاي معاصر آيه الله خويي (54) قائل به برنگشتن اين حق شده اند. دليل گروه اول وجود مقتضي و رفع مانع است ، يعني اقتضاي حق حضانت در مادر هست ، مانع هم كه ازدواج بود بر طرف شده ، پس حق او بر مي گردد و شايستگي حضانت از كودك را دارد (55)؛ و آنها كه گفته اند حق حضانت پس از طلاق بر نمي گردد به اصل استصحاب استناد كرده و بازگشت حق حضانت را به مادر ، محتاج دليل دانسته اند (56) . صلاحيت اخلاقي ؛ اين شرط را برخي از فقها تحت عنوان عدالت و برخي تحت عنوان امين بودن و فقهاي اهل سنت با عناوين عفت ، امانت ، فاسق نبودن و … آورده اند . شيخ طوسي (57) يكي از شرايط سرپرست كودك را عدالت دانسته و علامه در قواعد عدالت را شرط ندانسته است (58) . شماري از فقيهان گفته اند كه عهده دار امر حضانت بايد فاسق نباشد ولي عدالت شرط نيست (59) . صاحب حدائق گفته است عهده دار امر حضانت بايد امين باشد ، زيرا كسي كه امانتدار نباشد ، شايستگي براي حضانت كودك ندارد (60) . فقهاي اهل سنت هم در اين باره آراء مختلفي دارند . حنفيه گفته اند كه عهده دار امر حضانت فاسق نباشد ، شافعيه گفته اند كه امانتدار باشد و مالكيه امانت در دين را شرط دانسته اند (61) . از مجموع آراء فقها شيعه و سني مي توان عنوان صلاحيت اخلاقي را انتزاع كرد . ظاهراً شرط عدالت دليل خاصي ندارد ، آنچه اهميت دارد اين است كه سرپرست كودك صلاحيت اخلاقي براي نگهداري و تربيت از بچه را داشته باشد و مصالح او را در نظر بگيرد . مقيم بودن ؛ برخي از فقها گفته اند كه مادر وقتي عهده دار حضانت از كودك مي شود بايد در محلي ثابت ساكن باشد ، يعني كودك را به مسافرت نبرد . آراء فقها در اين باره مبهم و متفاوت است ، شيخ طوسي در مبسوط گفته است : اگر مادر فرزند را به جايي ببرد كه نماز شكسته شود ، حق حضانت او ساقط مي شود (62) ؛ و هم او گفته است كه اگر سفر مادر از روستا به شهر باشد ، او براي نگهداري سزاوارتر است و اگر سفر وي از شهر به روستا باشد پدر شايسته تر است ، زيرا كه آموزش در روستا كمتر از شهر است (63) . غالب فقهاي اهل سنت هم گفته اند مادر نمي تواند كودك را به سفر ببرد ، و اگر بخواهد مسافرت كند بايد بچه را نزد ولي او بگذارد (64) . صاحب جواهر اساساً اين شرط را جزء شرايط عهده دار حضانت از كودك نمي داند ، و معتقد است اطلاق ادله حضانت شامل اين شرط نمي شود (65) . نگهداري و سرپرستي از كودك پس از انحلال نكاح جدايي پدر و مادر از فرزند گاهي به سبب طلاق است گاهي مرگ . ( مرگ پدر ، مرگ مادر ، مرگ پدر و مادر ) . سرپرستي از طفل در صورت جدايي پدر و مادر به سبب طلاق : آراء فقها در اين مسأله مختلف ، و اختلاف نظر آنها ناشي از اختلاف در ادله است . آراء فقها در اين باره عبارتست از : الف ) نظر مشهور فقها بر اين است كه نگهداري از فرزند پسر تا دوسال و فرزند دختر تا هفت سال به عهده مادر است و پس از آن نگهداري هر دو وظيفه پدر است (66) . اين نظر مبناي حقوق مدني ايران است (67) . فقيهاني كه اين نظر را پذيرفته اند عبارتند از شيخ طوسي در نهايه (68) ، ابن ادريس (69) ، محقق حلي (70) ، علامه حلي (71) ، فخرالمحققين (72) ، شهيد اول (73) ، قاضي ابن براج (74) ، صاحب رياض (75) ، صاحب حدائق (76) ، صاحب جواهر (77) و امام خميني (78) . مستند اين رأي اجماع (79) ، و جمع بين رواياتي است كه دلالت دارد فرزند تا دو سال در اختيار مادر و رواياتي كه مي گويد تا هفت سال ، و رواياتي كه پدر را نسبت به تربيت پسر ، و مادر را تا هفت سال به تربيت دختر شايسته تر مي داند (80) . نظر ديگري بين فقها مطرح است كه سرپرستي از فرزند در دوران شيرخوارگي با مادر و پس از آن ، نگهداري فرزند پسر به عهده پدر ، و فرزند دختر تا 9 سالگي به عهده مادر است . قائلين اين ديدگاه ، شيخ مفيد ، سلار و قاضي ( به تقل از صاحب جواهر ) هستند (81) . بعضي هم گفته اند كه مادر براي نگهداري از فرزند پسر تا هفت سال و براي فرزند دختر تا سن بلوغ سزاوارتر است و چنانچه پس از گذشتن هفت سال فرزند پسر به حد تميز نرسيده باشد همچنان در حضانت مادر مي ماند . قائلين اين قول ابن جنيد (82) و و شيخ طوسي در مبسوط و خلاف هستند (83) . مادر تا دو سالگي اگر بخواهد حق سرپرستي از فرزند را دارد و بهتر است كودك تا هفت سالگي اعم از اينكه پسر يا دختر باشد در حضانت مادر باقي بماند (85) . فقهاي اهل سنت به طور كلي مادر را براي حضانت از فرزند شايسته تر مي دانند مبناي نظر آنان علاوه بر روايات ، مهرباني و شفقت كودك به مادر است (86) . ب . سرپرستي كودك در صورت مرگ يكي از پدر و مادر فقهاي اماميه اتفاق نظر دارند كه با مرگ هر يك از پدر و مادر نگهداري و سرپرستي كودك به ديگري منتقل مي شود ، حتي اگر مادر ازدواج كرده و يا پدر وصي و قيم معين كرده باشد . علامه در ارشاد گفته است : « در صورتي كه پدر كودك فوت كرده باشد ازدواج مادر مسقط حق حضانت او نيست (87) .» شهيد ثاني هم گفته است : « مانعيت ازدواج مادر از سرپرستي كودك در صورتي است كه پدر طفل ، حيات داشته باشد (88) .» قانون مدني ايران هم به اين دو نكته اشاره كرده و گفته است : « در صورت فوت يكي از ابوين حضانت طفل با آنكه زنده است خواهد بود ، هرچند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد (89) .» در ميان فقهاي اهل سنت اتفاق نظر است كه پس از مادر ، مادر مادر و پس از او اقارب اناث مادري مانند خاله و عمه به حضانت از طفل سزاوارترند (90).» حنفيان برآنند كه : حضانت از بچه حق خويشان مادري كودك است و سزاوارترين افراد در امر حضانت ، مادر است ، خواه در نكاح پدر كودك باشد يا نباشد (91) . ج . سرپرستي كودك در صورت فوت پدر و مادر اكثر فقهاي اماميه بر اين عقيده اند كه در صورت فوت پدر و مادر سرپرستي و حق حضانت با جد پدري كودك است ، زيرا كه جد پدري نسبت به امور مالي و غير مالي بر فرزند فرزند ولايت دارد (92) . اما در صورتي كه جد پدري در قيد حيات نباشد ، آراء متفاوتي از فقها رسيده است كه آيا سرپرستي و حضانت به ترتيب طبقات وارثان است يا اينكه وظيفه وصي پدر يا جده پدري است ؟ صاحب جواهر گفته است كه در صورت فقدان جد پدري ، وصي پدر يا وصي جد پدري به امر حضانت طفل سزاوارتر است (93) و پس از او خويشان طفل به ترتيب طبقات ارث و پس از آنها حاكم و بعد از او ، همه مسلمين از باب واجب كفايي بايد عهده دار حضانت طفل شوند (94) . صاحب جواهر اين نظر را تقويت كرده و در آخر با لفظ « والله العالم » در آن ترديد كرده است (95) . ابوعلي از فقهاي شيعه گفته است كه مادر مادامي كه شوهر نكرده شايسته ترين فرد براي سرپرستي از طفل ، و پس از او فاميل مادري از فاميل پدري براي حضانت سزاوارترند ، دليل او روايتي است از پيامبر (ص) كه در مورد سرپرستي دختر حمزه سيدالشهداء فرمودند : طفل را به خاله اش بدهيد و اضافه كردند : « الخاله والده (96).» امام خميني در اين باره گفته است : در صورت فقدان پدر و مادر ، حضانت حق جد پدري است ، و در صورت نبودن او وصي پدر و وصي جد پدري و پس از آنها حضانت از طفل به عهده خويشان كودك به ترتيب طبقات ارث است و چنانچه صاحبان حق حضانت ، متعدد و در يك رتبه قرار گيرند ، بين آنها قرعه زده مي شود (97) . فقهاي اهل سنت در اين باره گفته اند : « سرپرستي به كسي مي رسد كه از لحاظ توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوي باشند كسي كه بزرگتر است مقدم است (98).» ادله روايي حضانت در مسأله حضانت روايات از لحاظ دلالت بر شايستگي و سزاوارتر بودن هر يك از پدر و مادر نسبت به سرپرستي و نگهداري از كودك مختلف است ، اين روايات را مي توان به پنج دسته تقسيم كرد : رواياتي كه دلالت دارد مادر به طور مطلق براي سرپرستي كودك سزاوارتر است ، در اين مورد روايتي است كه از طريق شيعه و سني در مورد قضاوت پيامبر (ص) درباره دختر حمزه سيدالشهداء نقل شده است كه حضرت فرمودند : دختر حمزه را به خاله اش بدهيد و اضافه كردند « الخاله والده » خاله به منزله مادر است (99) . رواياتي كه به اولويت مادر تا ازدواج نكرده است دلالت دارد . الف ) روايت مرسله اي است كه منقري نقل كرده ، قال : « سئل ابو عبدالله (ع) عن الرجل يطلق امرأته و بينهما و لد أيهما أحق بالولد ؟ قال المرأه أحق بالولد ما لم تتزوج » (100) . اين رأي به شيخ صدوق (ره) و ابوعلي نسبت داده شده است (101) . ب ) روايت ديگري كه از طريق عامه نقل شده ، مضمون روايت چنين است : زني نزد پيامبر (ص) آمد و به آن حضرت عرض كرد : اين فرزند من است كه آن را در شكم خود پرورش و از پستان خود شير داده و در دامن خود پرورانده ام ، پدرش مرا طلاق داده و مي خواهد او را از من بگيرد ، حضرت فرمود : « أنت أحق به مالم تنكحي » تو نسبت به فرزندت مادامي كه ازدواج نكرده اي سزاوارتري (102) . ج ) روايت ديگري است كه از طريق عامه نقل شده ،پيامبر (ص) فرموده : « الأم أحق بحضانته ابنها ما لم تتزوج » مادر مادامي كه ازدواج نكرده به حضانت از فرزند سزاوارتر است . رواياتي كه بيانگر شايسته تر بودن پدر به نگهداري و سرپرستي است ، چه در دوران شيرخوارگي و چه بعد از آن . از جمله روايت فضيل بن يسار از امام صادق (ع) : « أيما امرأه حره تزوجت عبداً فولدت اولادا فهي أحق بولدها منه و هم احرار فاذا اعتق الرجل فهو احق بولده منها لموضع الأب (103).» اگر زن آزاده اي با بنده اي ازدواج كند و صاحب فرزنداني شود ، آن زن نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان آزاده اند ، اما اگر بنده (پدر) آزاد شود او نسبت به فرزند سزاوارتر است ، به خاطر پدر بودنش (104) . رواياتي كه دلالت دارد پدر بعد از دوران شيرخوارگي كودك ، نسبت به او سزاوارتر است : الف ) روايت داود بن الحصين از امام صادق (ع) : « والوالدات يرضعن اولاد هن ، قال مادام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسويه ، فالأب أحق به من الام ، فاذا مات الأب فالأم أحق به من العصبه … (105) .» ب ) روايتي است از أبي الصباح كناني ، از امام صادق (ع) : « اذا طلق الرجل المرأه و هي حبلي ، انفق عليها حتي تضع حملها و اذا وضعته ، اعطاها أجرها ، و لا يضارها الا أن يجد من هو أرخص اجراً منها ، فان هي رضيت بذلك الأجر فهي أحق بابنها ، حتي تفطمه (106).» دسته ديگري از روايات است كه دلالت دارد مادر تا هفت سال از هر كس ديگري براي نگهداري از كودك شايسته تر است : الف ) روايتي است از ايوب ابن نوح كه مي گويد : « نامه اي با بشربن بشار به امام هادي (ع) نوشتم كه مردي با زني ازدواج كرده و صاحب فرزندي شده است و سپس از او جدا شده ، چه وقت مي تواند بچه را از او بگيرد ، حضرت در پاسخ او نوشت زماني كه كودك هفت ساله شود (107).» ب ) روايت ديگري است از همان راوي ، مي گويد : « كتب اليه بعض اصحابه ، كانت لي امرأه ولي منها ولد وخليت سبيلها ، فكتب : المرأه أحق بالولد إلي أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأه » (108) . نقد و بررسي رأي مشهور فقها از بررسي مجموع روايات و آراء فقها در مسأله حضانت به دست مي آيد كه در نگهداري كودك از بدو تولد تا دو سالگي كه دوران شيرخوارگي كودك است ، همه فقها اعم از شيعه و سني به اولويت مادر اتفاق نظر دارند ، بنابر اين اگر بخواهيم اصلي را براي حضانت فرزند تأسيس كنيم ، برابر قاعده بايد اصل را در نگداري از فرزند با مادر بدانيم ؛ و اين منافاتي با ولايت قهري پدر بر فرزند ندارد ، زيرا ولايت پدر بيشتر ناظر به امور مالي و ازدواج و نفقه و امثال آن است كه ادله دلالت بر آن دارد . مشهور فقها گفته اند مادر تا دو سال نسبت به سرپرستي كودك و اگر دختر باشد تا هفت سال اولويت دارد ، رأي مشهور بنابر نظر صاحب جواهر اجماع امت و جمع بين روايت است ، رواياتي كه دلالت بر شايستگي مادر تا دو سال ( دوران شيرخوارگي ) و رواياتي كه تا هفت سال حق سرپرستي را به مادر داده اند (109) . برخي از فقها به اين جمع ايراد گرفته اند و گفته اند : قول مشهور فقها كه مستند به جمع روايات است ، دليلي از شرع و عرف ندارد . فقها به اين جمع ، جمع اعتباطي مي گويند (110) ، و علاوه بر آن لفظ ولد در روايات اعم از دختر و پسر است ، و ديگر آنكه اين رأي با رواياتي كه مادر را تا نه سالگي يا سن بلوغ سزاوارتر مي داند ، معارض است . مستند ديگر قول مشهور ، اجماع است كه با اختلاف آراء فقها نمي تواند مورد قبول باشد ، در اين باره يكي از فقهاي معاصر مي گويد : اين اجماع مدركي است ، و ارزش فقهي ندارد (111) . صاحب مسالك در اين باره گفته است : « اختلف الفقهاء في مستحق الحضانه من الأبوين لاختلاف الاخبار – اي النصوص – و في بعضها أن الأم أحق بالولد مطلقاً ما لم تتزوج ،و في بعضها أنها احق به الي سبع سنين ، و في آخر الي تسع ،و في بعضها أن الأب احق به ، وليس في الجميع فرق بين الذكر و الأنثي … و ليس في الباب خبر صحيح ، بل هي بين ضعيف و مرسل و موقوف (112). » بنابراين ، قول مشهور فقها بدون اشكال نيست و مستندات آن قابل خدشه است ، اين حكم بررسي مجددي را مي طلبد . ملاكات اولويت مادر در حضانت از تعليلي كه پيامبر در داستان سپردن دختر حمزه سيدالشهداء به خاله اش كردند كه رمودند : « الخاله والده » مي توان به دست آورد كه علت مقدم داشتن خاله نسبت به ساير اقوام كودك ، رحم وشفقت مهرباني بر كودك است و اين معنا نوعاً در مادران بيشتر ديده مي شود . در معنايي كه براي حضانت شده است تربيت ، مراقبت و حفظ مصلحت كودك از اركان حضانت محسوب مي شود ، با توجه به عدم مسؤليت مادر نسبت به تأمين هزينه زندگي او وقت بيشتري براي سرپرستي و مراقبت و تربيت فرزند دارد . از دلالت صريح روايات بر اولويت مادر در اين شيرخوارگي « اصل حضانت ، حق مادر است » را مي توان تأسيس كرد ، اين حق در موارد شك ، ابقاء مي شود ( مورد شك مستند مشهور فقها است كه در آن خدشه شد . ) توصيه هاي اكيد قرآن كريم بر حفظ مصالح مادر و كودك و معصومين (ع) در سپردن فرزند به مادر و سيره عقلا و عرف عامه ، بيانگر اولويت مادر در امر حضانت از فرزند است . ادله اي كه شرايط حضانت از آن استفاده مي شود ، به طور كلي منصرف به مادر است ، و اين مي رساند كه مادر در ابتدا به حضانت از كودك سزاوارتر است . لازم به ذكر است در تربيت فرزند اعم از دختر يا پسر ، پدر نقش اساسي و سازنده دارد ، و فقدان هر يك از پدر و مادر در زندگي كودك ، موجب نابساماني هايي مي شود ، اما در مقام انتخاب يكي از پدر و مادر ، مادر به جهت رحم و شفقت بيشتر و حرص و علاقه اي كه در حفظ و نگهداري فرزند دارد چنانچه شرايط اهليت را دارا و داوطلب اين كار باشد براي سرپرستي شايسته تر است . منابع: پاورقي ها : استاديار دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران شمال . قرآن كريم به صراحت فرموده است : « ولا تضار والده بولدها » مادر نبايد از بابت شير دهي به فرزند متحمل ضرر شود ، و اين ضرر مالي نيست . تأمين نفقه كودك توسط مادر ، در فقدان پدر و جد پدري در باب نفقه اقارب در كتب فقهي آمده است . يادداشت ها : 1. دكتر ابراهيم انيس ، و … ، فرهنگ المعجم الوسيط ، انتشارات دارالدعوه ، استانبول تركيه . 2. همان مرجع . 3. فخرالدين الطريحي ، مجمع البحرين ، ج 6 ، ص 237 ، انتشارات مرتضوي ، تهران . 4. مسالك الافهام ، ج 1 ، ص 581 ، چاپ سنگي . 5. ج 2 ، ص 568 ، انتشارات استقلال . 6. جواهر الكلام ، ج 31 ، ص 300 ، انتشارات اسلاميه . 7. همان مرجع . 8. مسالك الافهام ، ج 1 ، ص 584 ، چاپ سنگي . 9. السرائر ، ص 457 ، ج 19 – الينابيع الفقيهه ، جمع آوري علي اصغر مرواريد . 10 . الكافي ، ابو الصلاح حلبي ، ص 316 ، انتشارات امام امير المومنين ، اصفهان . 11 . تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 312 . 12 . منهاج الصالحين ، ج 2 ، ص 286 ، انتشارات مهر ، قم . 13 . الفقه الاسلامي و ادلته ، وهبه الزحيلي ، ج 7 ، ص 703 . 14 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 72 ، موسسه نشر اسلامي . 15 . فرهنگ معين ، آغوز اولين شيري است كه مادر به نوزادش مي دهد . دكتر محمد معين . 16 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهرالكلام ، ج 31 ، ص 273 ، انتشارات اسلاميه . 17 . شهيد ثاني ، الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه ، ج 5 ، صص 453 و 454 . 18 . همان مرجع . 19 . با تلخيص و اضافه از مقاله ابوالقاسم گرجي در فصل نامه حق از منشورات دادگستري جمهوري اسلامي ايران ، شماره يكم ، سال 1364 . 20 . وسائل الشيعه ، باب 81 از ابواب احكام اولاد ، حديث 6 ، انتشارات اسلاميه . 21 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهرالكلام ، ج 31 ، ص284 ، انتشارات اسلاميه . 22 . رياض المسائل ، ج 2 ، ص 163 ، چاپ سنگي ، مؤسسه آل البيت . 23 . منهاج الصالحين ، ج 2 ، ص 286 ، انتشارات مهر ، قم . 24 . سيد حسن امامي ، حقوق مدني ، ج 5 ، ص 192 . مؤلف اين مطلب را به شهيد ثاني در مسالك نسبت داده است . 25 . قانون مدني ( ماده 1198 ) و ( ماده 1172 ) . 26 . وهبه الزحيلي ، الفقه الاسلامي و ادلته ، ج 7 ، ص 733 . 27 . همان مرجع . 28 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 31 ، صص 286 و 288 . 29 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، صص 90 تا 94 . 30 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهرالكلام ، ج 31 ، ص 287 ، انتشارات اسلاميه . 31 . مسالك الافهام ، ج 1 ، ص 582 ، چاپ سنگي . 32 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 91 ، مؤسسه نشر اسلامي . 33 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج4 ، صص 596 و 597 ، انتشارات دارالاحياء التراث العربي . 34 . شهيد ثاني ، مسالك الافهام ، ج 1 ، ص 582 ، چاپ سنگي . 35 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 91 ، مؤسسه نشر اسلامي . 36 . جواهرالكلام ، ج 31 ، ص 288 ، انتشارات اسلاميه . 37 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 92 ، مؤسسه نشر اسلامي . 38 . همان مرجع . 39 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 31 ، ص 287 ، انتشارات اسلاميه . 40 . همان مرجع . 41 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج 4 ، ص 501 و 502 . 42 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 31 ، ص 289 ، انتشارات اسلاميه . 43 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، صص 501 و 502 ، انتشارات دارالاحياء التراث العربي . 44 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 31 ، صص 289 و 290 . 45 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، صص 501 و 502 ، انتشارذات دارالاحياء التراث العربي . 46 . ج 3 ، ص 84 ، انتشارات دائره المعارف الاسلاميه . 47 . ج 6 ، ص 41 ، انتشارات مرتضوي ، تهران . 48 . ج 19 ، ص 660 ، الينابيع الفقهيه ، جمع آوري علي اصغر مرواريد . 49 . اللمعه الدمشقيه ، ج 5 ، ص 463 . تصحيح و تعليق سيد محمد كلانتر ، انتشارات جامعه النجف الدينيه . 50 . حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 92 ، مؤسسه نشر اسلامي . 51 . تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 313 ، انتشارات اسماعيليان . 52 . السرائر ، ص 457 ، ج 19 ، سلسله الينابيع الفقهيه . 53 . رياض المسائل ، ج 1 ، ص 192 ، چاپ سنگي . 54 . منهاج الصالحين ، ج 2 ، ص 286 ، انتشارات مهر – قم . 55 . شهيد ثاني ، اللمعه الدمشقيه ، ج 5 ، ص 463 ، تصحيح و تعليق سيد محمد كلانتر ، انتشارات جامعه النجف الدينيه . 56 . همان مرجع . 57 . المبسوط ، ج 6 ، ص 40 ، انتشارات مرتضوي ، تهران . 58 . ج 19 ، ص 661 ، الينابيع الفقهيه ، جمع آوري علي اصغر مرواريد . 59 . شهيد ثاني ، مسالك الافهام ، ج 1 ، ص 582 ، چاپ سنگي . 60 . حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 93 . صاحب حدائق اين شرط را از شيخ طوسي در مبسوط و علامه در قواعد نقل كرده است . 61 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج 4 ، صص 501 و 502 ، انتشارات دارالاحياء التراث العربي . 62 . ج 6 ، ص 40 ، انتشارات مرتضوي ، تهران . 63 . همان مرجع . 64 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج4 ، صص 600 و 602 . 65 . جواهر الكلام ، ج 31 ، ص 289 ، انتشارات اسلاميه . 66 . همان مرجع ، ص 290 . 67 . حقوق مدني ، ماده 1169 . 68 . ج 18 ، ص 126 ، الينابيع الفقهيه ، جمع آوري علي اصغر مرواريد . 69 . السرائر ، ج 19 ، ص 459 ، الينابيع الفقهيه . 70 . مختصر النافع ، ص 194 ، انتشارات مؤسسه مطبوعات ديني . 71 . قواعد الاحكام ،ج 19 ، ص 660 ، الينابيع الفقهيه . 72 . ايضاح افوائد ، ج 3 ، صص 264 و 265 . 73 . اللمعه الدمشقيه ، شهيد اول ، ص 203 ، انتشارات دارالناصر . 74 . المذهب ، ج 18 ، ص 204 ، الينابيع الفقهيه . 75 . رياض المسائل ، ج 2 ، ص 162 ، چاپ سنگي مؤسسه آل البيت . 76 . حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 88 . 77 . جواهر الكلام ، ج 31 ، ص 290 . 78 . تحريرالوسيله ، ج 2 ، صص 312 و 313 . 79 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 88 . صاحب جواهر نيز از غنيه در اين مورد نقل اجماع كرده است . ج 31 ، ص 290 . 80 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 31 ، ص 291 . 81 . همان مرجع . 82 . ابن جنيد اسكافي ، فتاوي ابن جنيد ، جمع آوري شيخ علي پناه اشتهاردي ، مؤسسه نشر اسلامي . 83 . جواهر الكلام ، ج 31 ، ص 291 . 84 . همان مرجع . 85 . آيت الله خويي ، منهاج الصالحين ، ج 2 ص 285 ، انتشارات مهر – قم . 86 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج 4 ، صص 594 و 598 . 87 . ارشاد الاذهان ، كتاب نكاح ، جزء سوم ، ص 461 ، الينابيع الفقهيه . 88 . مسالك الافهام ، ج 1 ، ص 582 ، چاپ سنگي . 89 . ماده « 1171 » قانون مدني . 90 . عبدالرحمن عوض الجزيري ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، ج 4 ، صص 499 و 500 ، انتشارات دارالاحياء التراث العربي . 91 . همان مرجع . 92 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 31 ، ص 295 ، انتشارات اسلاميه . 93 . همان مرجع . 94 . همان مرجع ، ص 297 . 95 . همان مرجع . 96 . وسائل الشيعه ، باب 73 از ابواب احكام اولاد ، حديث 4 . 97 . تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 313 . 98 . وهبه الزحيلي ، الفقه الاسلامي و اذلته ، ج 7 ، ص 724 . 99 . وسائل الشيعه ، باب 73 ار ابواب احكام اولاد ، حديث 4 ، انتشارات اسلاميه . 100. وسائل الشيعه ، باب 81 از ابواب احكام اولاد ، حديث 4 . 101. شيخ محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 31 ، ص 291 . 102. همان مرجع به نقل از سنن بيهقي ، ج 8 ، ص4 . 103. وسائل الشيعه ، باب 73 از ابواب احكام اولاد ، حديث 1 . 104. وسائل الشيعه ، باب 73 از ابواب احكام اولاد ، حديث 1 . 105. وسائل الشيعه ، باب 81 از ابواب احكام اولاد ، حديث 1 ، انتشارات اسلاميه . 106. همان مرجع حديث . 107. همان مرجع ، ص 192 ، حديث 7 . 108. همان مرجع ، حديث 6 . 109. روايت ايوب بن نوح دلالت بر اولويت مادر تا هفت سال به طور مطلق دارد ؛ و روايت داود بن الحصين به صراحت بر تساوي حق حضانت پدر و مادر در دوران شيرخوارگي و اولويت پدر پس از آن دلالت دارد . 110. محمد جواد مغنيه ، فقه الامام جعفر صادق ، ج 5 ، ص 303 ، انتشارات انصاريان . 111. سيد محمد موسوي بجنوردي . 112. مسالك الافهام ، شهيد ثاني ، ج 1 ، ص 582 ، چاپ سنگي . نویسنده : دكتر فاطمه مير شمسي