انجمن حقوقی هامون

نسخه‌ی کامل: مطالعه ی تطبیقی دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی فعلی و لایحه ی ج
شما درحال مشاهده‌ی نسخه‌ی متنی این صفحه می‌باشید. مشاهده‌ی نسخه‌ی کامل با قالب‌بندی مناسب.
مطالعه ی تطبیقی دفاع مشروع در قانون مجازات اسلامی فعلی و لایحه ی جدید
نویسنده : حامد بابایی
(این موضوع مربوط به جزای عمومی است اما چون تالاری در این زمینه نبوده در همین جا ارائه شده است . )

ماده ی 61 قانون مجازات اسلامی اشعار می دارد :
هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود :
1- دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد .
2- عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد .
3- توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود .
تبصره – وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال ویا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد .
این ماده را می توانیم به سه قسمت تقسیم کنیم . قسمت اول مربوط به خود ماده بدون بندها و شماره های ذیل آن می شود . قسمت دوم مربوط به شرایط سه گانه ای است که قانونگذار آنها را برشمرده . و قسمت سوم هم مربوط به خود تبصره می شود .



قسمت اول
ماده 61 ق.م.ا : هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد شد .
ماده 155 لایحه جدید : هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس ، عرض ، ناموس ، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع مرتکب رفتاری شود که قانوناً جرم محسوب می شود ، درصورت اجتماع شرایط زیر مجازات نخواهد شد .
بین دو ماده ی فوق تفاوت چندانی به نظر نمی رسد مگر مواردی که ذیلاً آورده می شود :
قانونگذار هم در ماده ی 61 و هم در لایحه ی جدید به کس یا فرد اشاره کرده و به جمع اشاره ای نداشته یعنی عنوان نکرده که اگر جمعی برای دفاع اقدام نمایند آیا بازهم می توان قوانین دفاع مشروع را درباره ی آن جمع وارد دانست یا خیر . در لایحه ی جدید هم این ایراد با وضع غلیظ تری دیده می شود زیرا به جای ی واژه ی « کس » از واژه ی « فرد » استفاده شده و این به معنای دفاع فردی است نه جمعی . به نظر می رسد پاسخ این مساله در خود نهاد دفاع مشروع وجود داشته و بر می گردد به شرایط دفاع . یعنی اگر لازم باشد برای دفاع چند نفر اقدام کنند در اینصورت ایرادی نیست و قانونگذار به غالب توجه داشته و منظور از فرد این نیست که فقط فرد باید دفاع کند تا در صورت وجود شرایط مشروع قلمداد شود بلکه درصورت لزوم چند نفر هم می توانند دفاع کنند .
نكته ي بعدی اینکه بین نفس ، عرض ، ناموس ، مال و آزادی خود یا دیگری تفاوت قائل شده چه در قانون فعلی و چه در لایحه ی جدید و با توجه به اینکه با حرف « یا » اینها را از هم جدا نموده بنابراین لزومی ندارد که اینها با هم باشند تا بتوان دفاع را مشروع دانست بلکه دفاع از هر کدام اینها چه نفس چه مال چه آزادی چه عرض و ناموس در هر صورت می تواند با احتساب سایر شرایط دفاع مشروع تلقی گردد .
نکته ی بعدی اینکه در ماده ی 61 آمده « هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع » ، در حالی که در لایحه جدید آمده « هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع » ، در ماده ی 61 بین تجاوز و خطر تفاوت قائل شده و تجاوز در صورتی پذیرفته شد که فعلی باشد یعنی در حال وقوع . و خطر باید قریب الوقوع باشد یعنی نزدیک به وقوع باشد . در لایحه ی جدید تجاوز و خطر از هم تفکیک شدند . تکلیف تجاوز روشن نشده که آیا باید فعلی باشد یا قریب الوقوع . اما خطر یا باید فعلی باشد و یا قریب الوقوع . یعی برخلاف ماده 61 نیازی نیست که خطر تنها نزدیک باشد بلکه حتی اگر درحال وقوع هم باشد مشمول ماده است . که البته به نظر می رسد خطر در حال وقوع همان تجاوز باشد . به هرحال ، باید دید تکلیف تجاوز چیست ؟ از نظر اصولی وصف فعلی یا قریب الوقع بودن می تواند بستگی به قصد کسی که اینرا می گوید داشته باشد . یعنی باید دید چه چیز به ذهن متبادر می شود . از آنجا که تجاوز به صورت تنها و بدون قید و شرط یک کلمه ی عام است که به خودی خود هیچ مفهوم خاصی را به ذهن نمی رساند و همچنین با توجه به لحن کلی ماده به نظر می رسد وصف فعلی یا قریب الوقوع علاوه بر خطر به تجاوز هم تسری می یابد . با این استدلال تجاوز قریب الوقوع هم مشمول لایحه ی جدید می شود همان چیزی که در ماده ی 61 پیش بینی نشده .
قسمت دوم
ماده ی 61 می گوید :
1- دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد .
2- عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد .
3- توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود .
لایحه ی جدید :
1- رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد .
2- دفاع مستند به قرائن معقول باشد .
3- خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد .
4- توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود .
در ماده 61 دفاع باید با تجاوز و خطر متناسب باشد یعنی تجاوز و خطر هردو باید باشند که این به نظر می رسد در تناقض با قسمت پیشین ماده ی مذکور که تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع را مد نظر قرار داده باش .اما در لایحه ی جدید رفتار ارتکابی را درصورتی مجاز دانسته که اولاً برای دفع تجاوز یا خطر باشد و دوماً ضرورت داشته باشد و سخنی از تناسب بین دفاع و تجاوز یا خطر نشده بلکه از ضرورت سخن به میان آمده . این به معنای این ا ست که عدم تناسب در دفاع درصورتی می تواند مشروع باشد که ضرورت داشته باشد . اگر ضرورتی نحوه ی دفاعی را ایجاب کند ولو اینکه تناسب وجود نداشته باشد مشمول این ماده است . به عنوان مثال الف برای دفاع دست به تفنگ می برد . ب درحال تجاوز است و با چاقو در حال ضربه زدن به ج است . هرچند شلیک گلوله به سمت پای ب از سوی الف متناسب با تجاوز موجود نیست زیرا ب با چاقو در حال ضربه زدن است اما از آنجا که الف نمی تواند کار دیگری بکند ضرورت ایجاب می کند که با تفنگ به سمت ب شلیک کند زیرا اگر نکند ج کشته می شود و یا ممکن است کشته شود . البته این ضرورت به هیچ وجه جواز صدور قتل نیست یعنی نمی توان برای دفاع به جای شلیک به سمت پا به سر یا نقاط حساسی که نوعاً کشنده است نشانه رفت .
در ماده ی 61 دومین شرط مشروعیت دفاع این است که عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد که اینهم تقریباً مربوط به همان شرط تناسب می شود . در لایحه ی جدید به جای این شرط اینطور آمده که دفاع باید مستند به قرائن معقول باشد . قرائن معقول درواقع به معنای این است که باید جوانب عقلانی دفاع و نحوه ی دفع خطر درنظر گرفته شود . یعنی در همان مثال فوق هرچند ممکن است ضرورت ایجاب کند که با تفنگ به سمت متجاوز تیراندازی شود اما از آنجا که قرائن معقول اینطور است که با توجه به درگیری بسیار نزدیک اگر به سمت متجاوز شلیک کند ممکن است تیر به جای اصابت به پا به نقطه ی حساس دیگری برخورد کند یا به جای برخورد به متجاوز به شخصی که مورد تجاوز واقع می شود برخورد کند از اینرو بهتر است تا جای ممکن گلوله ای شلیک نگردد و به جای استفاده از تفنگ به روش دیگری دفع خطر نمود . درواقع این شرط دوم که دفاع مشروع را مقید به قرائن معقول دانسته ، خواسته تا جلوی سو استفاده ای که ممکن است از مفهوم ضرورت بشود را بگیرد . پس ضرورت هرچقدر هم زیاد باشد نباید خارج از قرائن معقول بوده و دست آویزی برای هرگونه دفاعی بشود .
در لایحه ی جدید شرط دیگری هم به شرایط مشروعیت دفاع مشروع اضافه شده با این مضمون که : « خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد . » ، یعنی اگر الف به ب حمله کرده و ب در پاسخ به این حمله از خودش دفاع می کند ، ج نمی تواند به بهانه ی این دفاع ب از خودش به یاری الف شتافته و سپس عمل خود را دفاع مشروع تلقی کند . زیرا ب در حال دفاع از خویش است و چه بسا که این دفاع ، مشروع باشد بنابراین دفاع شخص ثالث درواقع ممکن است شرکت در ضرب و شتم یا منازعه قلمداد گردد. و یا اگر ب در برابر حمله ی الف از خودش دفاع کند الف نمی تواند در برابر این دفاع ، حمله ی خود را دفاع مشروع محسوب کند .
شرط چهارم بین قانون فعلی و لایحه ی جدید چندان فرقی ندارد به جز چند واژه که به نظر نمی رسد خیلی از لحاظ مفهومی ایجاد تفاوت و افتراق نماید .
لایحه ی جدید علاوه بر تغییر شرط دوم ، شرط دیگری هم برای مشروعیت دفاع لحاظ نموده که به نظر می رسد تا حدودی خلا سابق قانون مجازات اسلامی را پر کرده .
قسمت سوم
تبصره ماده 61 – وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال ویا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد .
تبصره 1 ماده 155 لایحه جدید – دفاع از نفس ، ناموس ، عرض ، مال و آزادی تن دیگری در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسئولیت دفاع از وی به عهده دفاع کننده باشد یا ناتوان از دفاع بوده یا تقاضای کمک نماید یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد .
همانطور که ملاحظه می کنید بین این دو تبصره اختلاف محسوسی وجود دارد زیرا در تبصره ماده 61 تنها دو شرط که باید بصورت اجتماع باشند آمده اما در تبصره 1 لایحه جدید پنج شرط آنهم به صورت جدای از هم آمده که در صورت وجود هرکدام به تنهایی با لحاظ سایر شرایط دفاع ، مشروع خواهد بود . بنابراین به نوعی به نظر می رسد قانونگذار در لایحه ی جدید شرایط را برای مشروعیت دفاع آسانتر کرده .
در قسمت پایانی تبصره 1 ماده 61 آمده : « ناتوان از دفاع بود و نیاز به کمک داشته باشد » ، درواقع با توجه به « و» منظور قانونگذار جمع این دو شرط بوده یعنی دیگری هم باید ناتوان از دفاع بوده و هم نیاز به کمک داشته باشد . صرف ناتوان بودن یا نیاز به کمک داشتن سبب نمی شود که بتوان از دیگری دفاع کرد . پس اگر دیگری ناتوان از دفاع باشد اما نیازی به کمک نداشته باشد نمی توان درصدد دفاع از او برآمد و اگر دفاعی شود این دفاع مشروع نیست . به عنوان مثال زنی ناتوان از دفاع از خودش است اما چون شوهرش در کنارش است و می تواند از او دفاع کند پس لزومی ندارد دیگری برای دفاع از این زن وارد عمل بشود مگر آنکه شوهر هم ناتوان از دفاع باشد . و یا اگر دیگری ناتوان از دفاع نباشد اما نیاز به کمک داشته باشد باز هم نمی توان از او دفاع مشروع کرد . در اینجا معلوم نیست که چگونه می توان دیگری را تصور کرد که ناتوان از دفاع نباشد یعنی توانایی دفاع کردن را داشته باشد اما نیاز به کمک هم داشته باشد ؟ اگر شما توانایی دفاع کردن را دارید به این معنی است که نیازی به کمک ندارید و می توانید از خودتان دفاع کنید . شاید بتوان اینطور توجیه کرد که قانونگذار خواسته بگوید ممکن است توانایی برای دفاع وجود داشته باشد اما این توانایی به تنهایی کافی نبوده و نیاز به کمک دیگری باشد . بصورت کلی می توان از تبصره 1 ماده 61 اینطور نتیجه گیری کرد که تنها از دیگری میتوان دفاع کرد که واقعاً نتواند از خودش دفاع کند و واقعاً نیاز به کمک داشته باشد .
اما در تبصره 1 لایحه جدید آمده که دفاع از دیگری درصورتی جایز است که « او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسئولیت دفاع از وی به عهده دفاع کننده باشد یا ناتوان از دفاع بوده یا تقاضای کمک نماید یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد . »
در این تبصره آسانتر با مساله برخورد شده به نحوی که حتی اگر دیگری تقاضای کمک نماید هم می توان به یاری اش شتافت و روشن است که تنها کسی تقاضای کمک می کند که نیاز به کمک داشته باشد یا ناتوان از دفاع از خودش باشد .
یک تبصره ی دیگری هم به ماده ی 155 لایجه جدید اضافه شده با این مضمون که : « هرگاه اصل دفاع محرز ولی شرایط آن محرز نباشد اثبات عدم رعایت شرایط دفاع بر عهده مهاجم است . » ، در قانون فعلی یعنی ماده 61 چنین تبصره ای نيست و به همین جهت همیشه این دفاع کننده است که باید جهات مشروعیت دفاع خود را ثابت نمايد زیرا از آنجا که او در دادگاه مدعی بوده که دفاع مشروع کرده بنابراین او هم باید ثابت کند که دفاع ، مشروع بوده. اما در لایحه ی جدید با اضافه کردن این تبصره قانونگذار خواسته این قاعده را به نحو دیگری پیاده سازد . البته در ابتدا به نظر میرسد منظور از واژه ی « مهاجم » در پایان تبصره 2 ماده 155 لایحه جدید مبهم است. اینکه مهاجم در اینجا کیست ؟ آیا همان کسی که در ابتدا حمله کرده یا کسی که در دفاع از خود یا دیگری حمله ور می شود ؟ بایدگفت از آنجا که دفاع در برابر تهاجم قرار دارد و دفاع کننده از خود یا دیگری عنوان منحصر به خودش را که همان مدافع یا دفاع کننده است دارد و نظر به اینکه مهاجم یعنی کسی که حمله می کند و نه دفاع ، و با توجه به اینکه تبصره 2 می گوید : « هرگاه اصل دفاع محرز ولی شرایط آن محرزنباشد اثبات عدم رعایت شرایط دفاع بر عهده مهاجم است . »، از آنجا که اثبات عدم شرایط دفاع بر عهده ی مهاجم است نه مدافع و منطقی نیست که بگوییم دفاع کننده باید عدم رعایت شرایط دفاع را ثابت کند زیرا این بر علیه اش است پس آنکه باید اینرا اثبات کند مهاجم است ، به همین جهت مهاجم است که باید ثابت کند دفاع مشروع نبوده . اما با توجه به قسمت اول همین تبصره باید اصل دفاع محرز باشد یعنی باید معلوم باشد که دفاعی صورت پذیرفته و نه تهاجم یا منازعه ای دیگر ، و تنها شرایط عدم مشروعیت این دفاع است که بر عهده ی مهاجم گذاشته شده .
در پایان لازم است بگوییم دفاع مشروع صرفاً امری جایز است نه واجب و لازم ، به همین جهت شخص می تواند از خودش دفاع نکند ( که بعیید است ! ) یا از دیگری هم می تواند دفاع نکند . شاید اگر قانونگذار شرایطی را هم برای دفاع مشروع واجب و الزامی در نظر می گرفت جالب توجه می بود که البته این نهادی تازه و جدید است .