بانک مقالات حقوقی مقالات حقوق بین الملل عمومی فقه و حقوق بين الملل

ناصر قربان‏نيا

اشاره

با نگاهى دقيق به فقه آشكار مى‏گردد كه فقه مجموعه قواعدى است كه عملا بر كليه جنبه‏هاى زندگى آدمى اعم از مادى و معنوى ناظر است. براين مبنا، قواعد مربوط به طرز رفتار دولتها در زمان جنگ و صلح و الت‏بيطرفى نيز بخشى از فقه را تشكيل مى‏دهد; چه آنكه بى‏ترديد تمامى فقه‏اسلامى عهده‏دار هدايت رفتار مسلمانان است و رفتار حاكم اسلامى در روابط بين‏الملل نيز بخشى از آن محسوب مى‏شود. اجتماعى بودن اسلام‏ويژگى برجسته‏اى است كه آن را دينى علمى و داراى يك نظام حقوقى كاملا انسانى ساخته و تلفيق احكام و مقررات فقهى با دستورات و موازين‏اخلاقى و تاثير متقابل و تعامل ميان اين قواعد، از حقوق اسلامى نظامى اصيل و كاملا مستقل ساخته است. اين نوشتار در حد توان كوشيده است تانگاهى اجمالى به موضوع اساسى فقه و حقوق بين‏الملل بياندازد.

فقه اسلامى ميراث ارزشمند و گرانقدر تمدن اسلامى‏است كه همه امور يك مسلمان در رابطه‏اش با خدا، با خودو با همنوعانش را در برمى‏گيرد; چرا كه موضوع علم فقه‏«افعال مكلفان‏» است و بنابراين فقه عهده‏دار بيان حكم آن‏چيزى است كه از مكلف صادر مى‏شود. در تعريف فقه نيزگفته‏اند: «الفقه هو مجموعة الاحكام والقواعدالمشروعة فى‏الاسلام التى‏تنظم علاقة المسلم بربه و بافرادالمجتمع الذى يعيش فيه و كذا علاقة مجتمعة‏بالمجتمعات والدول الاخرى‏» (1) قلمرو فقه بسيار گسترده وپردامنه است و شامل بخشهاى عبادى (رابطه انسانها باخداوند)، معاملات (رابطه انسانها با همنوعان)، جزائيات وقوانين كيفرى، احكام قضا و دادرسى، حقوق متقابل حاكم وشهروندان و احكام و مقررات بين‏المللى در زمان صلح وجنگ مى‏گردد.

ما هرگز ادعا نمى‏كنيم كه در فقه اسلامى تمامى مسائلى‏كه جامعه امروزين بدان نيازمند است كاملا بررسى و تبيين‏شده و فاقد هرگونه كاستى است، گرچه مسلما در برخى ازبخشها از غناى كاملى برخوردار است و در ميان كتابهاى‏فقهى نمونه‏هايى ديده مى‏شود كه در زمان تاليف شاهكارمحسوب مى‏شدند. مثلا در بخش مربوط به قراردادهامشكل كمترى احساس مى‏شود چون ساليان دراز است كه‏انسانها لزوم احترام به پيمانها و وفاى به عهد را يافته وقواعد مربوط به عقود را ساخته و پرداخته‏اند اما همين كه‏بحث از حدود حاكميت اراده، در موردى كه دولت وموسسه‏هاى عمومى طرف قراردادند و يا دولتى غيراسلامى‏طرف قرارداد دولت اسلامى است، به ميان آيد، روزنه‏اشكال گشوده مى‏شود.

بديهى است فقه مجموعه قواعد زندگى در اجتماع است‏و نمى‏تواند از نيازها و ضرورتهاى اين زندگى دور بماند. جهان امروز به سوى پيوستگى پيش مى‏رود، ارتباطات‏گسترش مى‏يابد و دنيا دهكده جهانى لقب مى‏گيرد. اين‏نزديكى و پيوستگى باعث‏شده است كه بتدريج نهادى ازيك اخلاق جهانى و همگانى مايه بگيرد، اصولى به وجودآيد كه همگان احترام به آن را لازمه حفظ مصالح انسان وتمدن به شمار آورند، دولتها تشويق و گاه وادار به انعقادمعاهدات ويژه‏اى گردند، مراجعه به داورى يا دادگاههاى‏بين‏المللى تكليف دولتها در حل و فصل مسالمت‏آميزاختلافات به شمار رود و حمايت‏بين‏المللى از حقوق بشرچهره جدى به خود گيرد. پرداختن به تمامى مسائل حقوق‏بين‏الملل و بيان حكم فقهى آنها در اين مقاله مختصر ميسورنيست‏بلكه صرفا مى‏توان گزارشى از پاره‏اى از نهادهاى‏فقهى بين‏المللى وسازگارى با آن به حقوق بين‏الملل نوين‏ارائه نمود. بنابراين قصد داريم، تنها در مواردى انديشه‏هاى‏موافق فقه اسلامى با اصول جديد حقوق بين‏الملل را ارائه‏كرده و نشان دهيم كه با نگاهى دوباره به فقه و بازبينى‏درست آن، مى‏توان دريافت فقه اسلامى على‏الاصول‏مخالفتى با اصول جهانى كه بر پايه وحدت بشرى استواراست ندارد و مى‏تواند با موازين و مقررات بين‏المللى مگردر مواردى اندك، سازگار باشد. همچنين بايد گفت اسلام درانسانى نمودن روابط بين‏الملل سهمى عظيم و ستودنى داردو ميراث گرانبهايى از قواعد و اصول مبتنى بر حكمت،عدالت، رافت و خردورزى بر جاى نهاده است.

معاهدات بين‏المللى، اعتبار، احترام و قداست آنها،روابط صلح‏آميز بين‏المللى، مسئوليت‏بين‏المللى دولتهابويژه در قبال نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه،صلاحيت دادگاهها و مقررات كيفرى دولتها، استردادمجرمان، حقوق جنگ، دفاع مشروع، مقابله به مثل،مداخلات بشر دوستانه، مسائل ديپلماسى، روابطديپلماتيك و مصونيت‏سفيران، تابعيت و طرق تحصيل آن،حقوق بيگانگان، اعطاى حق اقامت‏به بيگانگان، قضاوت وداورى بين‏المللى، اعتزال و بى‏طرفى، حق پناهندگى،استيمان، مهمان‏نوازى و خوشرفتارى با خارجيان، از جمله‏مسائلى است كه هر چند به طور دقيق كلمه توسط تمامى‏فقيهان مورد بررسى قرار نگرفته است ولى پاره‏اى از فقها به‏آنها پرداخته و حتى اگر مسئله‏اى نيز مورد توجه قرار نگرفته‏باشد حكم فقهى آن با استفاده از منابع فقه قابل استخراج‏است.

مبناى حقوق بين‏الملل

به اعتقاد ما مهمترين مبناى حقوق به طوركلى و حقوق‏بين‏الملل به طور خاص عبارت است از عدالت. قوانين نه‏تنها در تعريف كلى احكامى الزامى هستند كه به منظورتامين عدالت و نظم عمومى وضع شده‏اند بلكه مبناى آنهانيز عدالت است.

مهمترين وصف حقوق، الزام‏آور بودن آن است كه اين‏پرسش را به دنبال دارد: نيروى اجباركننده حقوق چيست؟ وچرا انسانها ملزم مى‏شوند كه در رفتار و كردار خود پاره‏اى ازقواعد را حتما به كار بندند؟ و چرا در حقوق بين‏المللى‏دولتها ملزم به پيروى از مقرراتى در روابط فيمابين هستند؟

پوزيتويستها يعنى پيروان مكتب تحققى، اراده درست‏به عنوان برترين مقام در جامعه را نيروى سازنده حقوق‏مى‏شمارند و چون در حقوق بين‏المللى حاكم و نيروى‏برترى وجود ندارد، اراده جمعى و توافق كشورها را ايفاكننده اين نقش مى‏دانند.

ابژكتيويستها، ( objectivists )

يا طرفداران حقوق طبيعى وفطرى، كه از كهن‏ترين مكاتب حقوقى به شمار مى‏رود، براين باورند كه بهترين نظمى كه مى‏تواند سعادت يك ملت وبلكه ملتها را تامين كند نظام حقوق طبيعى است كه با الگوقرار دادن فطرت و به تعبيرى سنن الهى حاكم بر هستى، بايدقواعد آن كشف شود و از سوى ملتها و دولتها به اجرا درآيد.اين حقوق ناشى از فطرت بوده و قواعدش عام وتغييرناپذير است. به اعتقاد پيروان حقوق فطرى، اراده حاكم‏بر وضع قوانين بايد تابع ضرورتها، ارزشها و معيارهايى‏باشد كه مستقل از خواست انسانها در عالم طبيعت وجوددارند.

به طور خلاصه پوزيتويستها اراده حاكم را مبناى حقوق‏مى‏دانند و پيروان حقوق فطرى، عدالت را مبنا مى‏شمارند،اما در پاسخ به اين پرسش كه مبناى حقوق [فقه] اسلامى‏چيست؟ ممكن است گفته شود اراده خداوند، كه صدالبته‏پاسخى است صواب ولى درست‏تر آن است كه گفته شودمبناى حقوقى عبارت است از عدالت و قواعد فطرى كه‏كشف آن را نمى‏توان تنها به عقل بشر واگذار كرد بلكه بااعتقاد به وحى و نبوت، قانونگذارى را از شارع انتظار داريم‏كه برپايه عدالت صورت مى‏گيرد. تنها اصل قابل طرح به‏طور مطلق و بدون كمترين قيد و شرط، اصل عدالت است‏كه پايه هر رابطه انسانى مى‏باشد، چون ظلم و طغيان علت‏تخريب تمدنها، زوال حكومتها و فروپاشى نظم است. قرآن‏كريم يكى از اهداف نزول كتابهاى آسمانى را اقامه قسط وعدل معرفى نموده است لقد ارسلنا رسلنا بالبينات و انزلنامعهم‏الكتاب والميزان ليقوم الناس بالقسط... «حديد / 25». وقتى‏عدالت را از مبانى حقوق اسلامى دانستيم، طبعا در همه‏مسائل آن جارى و سارى است و اساسا در اين زمينه تفاوتى‏بين روابط اشخاص حقيقى و حقوقى و روابط دولتها وجودنخواهد داشت و نسبت‏به همگان امر مطلوبى است.

افزون بر تاكيدى كه در قرآن كريم بر عدالت‏شده است درپاره‏اى از روايات وارده از رسول خدا(ص) واميرالمؤمنين(ع) عدالت‏به عنوان ميزان و معيار «العدل‏ميزان الله‏»، ملاك «العدل ملاك‏» و مبناى حكم «العدل‏اساس الحكم‏» معرفى شده است. (2)

يكى از مسائلى كه ارتباط وثيقى با عدالت دارد، حقوق‏بشر است و عدالت مقتضى رعايت همه جوانب حقوق بشرمى‏باشد. بنابراين وقتى عدالت را مبناى حقوق در اسلام‏دانستيم، بدون ترديد بايد پذيرفت كه در حقوق اسلامى‏حقوق بشر نيز مورد عنايت قرار گرفته است زيرا بدون آن،تحقق عدالت‏به عنوان مبنا و هدف غيرممكن است. روشن‏است كه بين مكتب حقوقى اسلام و ديگر مكاتبى كه براصل‏عدالت تكيه دارند و آن را مبنا مى‏شمارند اختلافات نظرى‏و عملى وجود دارد كه مربوط به مبناى عدالت و معيار و نيزمصاديق آن و نحوه پيدايش حق براى افراد در زندگى‏اجتماعى است. به عبارت ديگر هر چند اصل عدالت دربسيارى از مكاتب حقوقى اصلى ارزشمند شمرده شده ومبنا و هدف حقوق و روابط اجتماعى تلقى گرديده است‏ولى در اين كه مبنا و معيار عدالت چيست و علل پيدايش‏حق در جامعه كدام است، بيشترين اختلاف نظر در ميان‏حقوقدانان از روزگاران قديم وجود داشته و در بين‏انديشمندان اسلامى نيز در اين باره اختلاف نظر وجود دارد.

ذكر اين نكته ضرورى است كه بى‏توجهى به اصل‏عدالت در فقه موجود يكى از كاستيهاى آن به شمار مى‏رود. مرحوم شهيد مطهرى از جمله فقيهانى است كه به اصل‏عدالت توجه نموده تصريح كرده است:

«اصل عدالت اجتماعى با همه اهميت آن، در فقه ما مورد غفلت‏واقع شده است و در حالى كه از آياتى چون " بالوالدين احسانا" و "اوفوابالعقود" عموماتى در فقه به دست آمده است ولى با اين همه تاكيدى‏كه قرآن كريم بر روى مسائل عدالت اجتماعى دارد معهذا يك قاعده‏و اصل عام در فقه از آن استنباط نشده است و اين مطلب سبب ركوداجتماعى فقهاى ما گرديده است.» (3)

حضرت امام خمينى نيز از جمله فقيهان بزرگوار وروشن بينى است كه از عدالت‏به ميزان و معيار تعبير نموده‏است:

«اجراى قوانين بر معيار قسط و عدل و جلوگيرى از ستمگران وحكومت جائرانه و بسط عدالت فردى و اجتماعى و منع از فساد وفحشاء و انواع كجرويها و آزادى بر معيار عقل و عدل و استقلال وخودكفايى و جلوگيرى از استعمار و استبداد و حدود و قصاص وتعزيرات بر ميزان عقل و عدل و انصاف. و صدها از اين قبيل چيزهايى‏نيست كه با مرور زمان در طول تاريخ بشر و زندگى اجتماعى كهنه‏شود. اين دعوا مشابه آن است كه گفته شود قواعد عقلى و رياضى درقرن حاضر بايد عوض شود و به جاى آن قواعد ديگر نشانده‏شود.» (4)

منابع حقوق بين‏الملل

مراد از منابع صورى حقوق بين‏الملل جاهايى است كه‏قواعد آن بدوا در آنجا يافت مى‏شود. منابع حقوق بين‏الملل‏در ماده 38 اساسنامه ديوان دادگسترى بين‏المللى امضاءشده است كه معاهدات و عرف بين‏المللى از مهمترين آنهابه شمار مى‏روند. حقوقدانان مسلمان نيز با وجود اينكه‏درباره منابع حقوق در اسلام و تعداد آنها اختلاف نظرهايى‏داشته و دارند، هر يك منابعى را براى حقوق در اسلام‏يادآور شده كه مشهورترين و مهمترين آنها كتاب خدا وسنت پيامبر(ص) است. بعضى از آنان تا بيست منبع براى‏حقوق در اسلام ذكر كرده‏اند. بيشتر اهل سنت اين منابع راچهار چيز مى‏دانند: كتاب، سنت پيامبر(ص)، اجماع، قياس،ولى گروهى قياس را مطلقا مردود دانسته‏اند. فقهاى اماميه‏نيز منابع حقوق را چهار چيز ذكر كرده‏اند: كتاب، سنت،اجماع، عقل (5) و برخى از فقهاى اهل سنت استحسان ومصالح مرسله را نيز در شمار منابع فقه آورده‏اند.

پاره‏اى از حقوقدانان مسلمان كه پيرامون حقوق‏بين‏الملل اسلامى قلم زده‏اند، در بحث منابع، منحصرا منابع‏چهارگانه كتاب، سنت، اجماع و عقل را به عنوان منابع‏حقوق اسلامى مطرح كرده و به‏اين نكته توجه نفرموده‏اند كه باوضعيت‏حاضر جامعه جهانى وبا تنوع موجود فرهنگى ومذهبى، چگونه مى‏توان قرآن وسنت را تنها منبع حقوق‏بين‏الملل دانست كه همه‏كشورها قواعد مربوط به روابطبين‏المللى را از درون آن‏استخراج كنند. در اين جهت‏حتى بين تمامى كشورهاى مسلمان نيز تنها قرآن و سنت‏پيامبر(ص) را مى‏توان منبع مشترك دانست كه همگان به آن‏پايبند هستند. بارى مى‏توان گفت ما حقوق بين‏المللى‏اى راپايه‏ريزى مى‏كنيم كه داراى منابع چهارگانه فقه شيعى است;يعنى مسائل مختلف حقوق بين‏الملل را به آنها عرضه وحكم لازم را استخراج مى‏كنيم مثلا براى اينكه ديدگاه‏اسلامى را درباره حقوق بشر، يا حقوق بشردوستانه و يامداخله بشردوستانه به دست آوريم ناگزيريم به منابع فقه‏اسلامى مراجعه كنيم. بنابراين در بحث منابع ضرورى‏است، منابع حقوق بين‏الملل را با استفاده از منابع فقه‏اسلامى مورد بررسى و ارزيابى قرار داده و روشن سازيم آيامى‏توان آنها را بعنوان منابع حقوق بين‏الملل از ديدگاه‏اسلامى شناخت؟

بدون ترديد معاهدات و مواثيق بين‏المللى يكى از منابع‏حقوق بين‏الملل است كه قطعا مورد تاييد منابع اسلامى نيزقرار دارد و دولت اسلامى مى‏تواند در روابط خود باءدولتهاى غيراسلامى به اين منبع اعتماد ورزد. معاهدات‏بين‏المللى همواره مورد توجه كشورها بوده و از زمانهاى‏پيشين، روابط متقابل كشورها به وسيله تعهدات قراردادى‏كه عموما معاهده نام داشتند برقرار شده است. حقوق‏بين‏الملل نوين نيروى الزام‏آور معاهدات را همانند آنچه كه‏براى قراردادهاى خصوصى تحت‏حقوق داخلى مقرر است‏به رسميت مى‏شناسد.

انعقاد معاهده در عرب جاهلى قبل از اسلام نيز شناخته‏شده بود. قبايل عرب پيمانهاى مختلف اتحاد و قراردادكمك متقابل (مانده) و يا صلح و عدم تجاوز (موادعه)منعقد مى‏كردند. (6) ظهور اسلام با ارائه مذهب جهانى وطرح اخوت و برادرى انسانى به جاى پيوستگى محدودقبيله‏اى موجب گسترده شدن دامنه انعقاد معاهدات شد.الزام‏آور بودن معاهدات و قداست آن در بسيارى از آيات‏قرآن كريم مورد تاكيد قرار گرفته است:

به عهدى كه با خدا بستيد وفا كنيد و هرگز سوگند وپيمان را كه موكد و استوار كرديد مشكنيد. «اوفوا بالعهد اذاعاهدتم و لا تنقضوا الايمان بعد توكيدها».(نحل / 91)

اگر [تازه مسلمانانى كه هنوز موفق به كوچيدن از ديارشرك نشده‏اند] از شما در امر دين يارى بطلبند بر شماست‏كه آنان را يارى دهيد مگر (آنكه اين يارى اقدامى باشد) عليه‏گروهى كه بين شما و آنان پيمانى استوار گشته است. «... و ان‏استنصروكم فى‏الدين فعليكم‏النصر الا على قوم بينكم و بينهم ميثاق...»(انفال / 73)

مگر آن گروهى از مشركان كه با آنان عهد كرديد و عهدشما را نشكستند و هيچيك از دشمنان شما را يارى نكردند،پس با آنان عهد را تا مدتى كه مقرر داشته‏ايد نگاه داريد كه‏خدا متقيان را دوست دارد. «الا الذين عاهدتم من‏المشركين ثم لم‏ينقصوكم شيئا و لم يظاهروا عليكم احدا فاتموا اليهم عهدهم الى مدتهم‏ان‏الله يحب المتقين‏» (توبه / 4)

پيامبر اكرم(ص) خود معاهدات متعددى منعقد كرد.اولين آنها معاهده‏اى بود كه در شهر مدينه در اولين روزهاى‏هجرت پيامبر(ص) از مكه به آن شهر منعقد شد. سند مزبورحاوى يك ميثاق بين قبايل مختلف مسلمان كه مهاجرين‏مكه ناميده مى‏شدند با پيروان آن حضرت در مدينه (انصار)از يك طرف و قبايل يهودى از طرف ديگر است و در آن‏اتحاد امت‏براساس برادرى اسلامى وضع گرديده و بر آزادى‏مذهب، مدارا و همكارى، آزادى شخصى، حمايت ازمالكيت‏خصوصى، منع جنايت و اصول اساسى مانند آن‏تاكيد شده است. معاهده مهم ديگرى كه توسط آن حضرت‏منعقد شد، معاهده صلح حديبيه بود كه بين پيامبر و قبيله‏قريش در مكه در سال 628 ميلادى انعقاد يافت. اين معاهده‏شامل پيمان عدم تجاوز بين مسلمانان مدينه و مشركين‏مكه است و سابقه معتبرى براى صحت انعقاد معاهدات باغيرمسلمانان محسوب مى‏شود. مرحوم علامه طباطبائى درارزش و اعتبار فوق‏العاده معاهدات بين‏المللى از نظر اسلام‏چنين آورده‏اند:

«خداوند سبحان به وفاى به پيمانها و قراردادها امر فرموده است‏و در آيات بسيارى از قرآن كريم پيمان شكنى را به شدت موردنكوهش قرار داده است. مى‏فرمايد: اى اهل ايمان به پيمانها وفا كنيد.و نيز فرموده است‏به پيمان وفا كنيد كه هر آينه درباره پيمان موردبازخواست واقع خواهيد شد و آيات ديگر. اسلام اجازه نقض عهد وپيمان را نداده است مگر آنكه عدالت آن را اقتضا نمايد و آن در جايى‏است كه طرف ديگر قرارداد آن را از روى طغيان نقض كرده باشد باآنكه اطمينان به عدم نقض آن از سوى دشمن از بين رفته باشد كه دراين صورت نيز قرارداد به خاطر بى‏اعتبار شدنش ملغى مى‏گردد...خداوند متعال فرموده است: اى پيامبر هنگامى كه خوف آن دارى كه‏دشمن پيمانت را نقض كند، پيمان را به سوى او پرتاب كن چه آنكه‏خداوند خيانتكاران را دوست ندارد. بنابراين تنها هنگام خوف خيانت‏اجازه نقض پيمان را داده است ولى راضى نشده كه بدون اعلام به‏آنان پيمان نقض شود... .

ولى در اسلام هرگز نقض ابتدايى عهد و پيمان بدون آنكه دشمن‏آن را نقض كرده باشد مجاز نيست... خداوند فرموده است: «تا هنگامى‏كه دشمنان بر پيمان خود پايدارند شما نيز بر پيمان استوار بمانيد...»حتى اگر وفاى به اين عهد باعث‏شود كه مسلمانان پاره‏اى از منافع‏خود را از دست‏بدهند و پاره‏اى از زيانها متوجه آنان شود و بتوانند.[در نتيجه نقض عهد] منافع خود را حفظ كنند.» (7)

به طور كلى معاهدات به موجب فقه اسلامى انواع‏متفاوتى دارند. معاهداتى كه با اهل كتاب (ذمى‏ها) منعقدمى‏شود داراى ماهيت دائمى است. اما معاهداتى كه با اتباع‏دشمن به صورت موقت منعقد مى‏گردد، از آنجا كه اين نوع‏قراردادها به موجب حقوق بين‏الملل مابين موضوعات‏حقوق بين‏الملل منعقد نمى‏شود، معاهده ناميده نمى‏شوند.معاهدات صلح (موادعه) يا معاهدات ترك مخاصمه(مهادنة) از نوع معاهداتى‏اند كه براساس مصلحت وضرورت منعقد مى‏گردند.

وضع غيرمسلمانان در كشور اسلامى

بديهى است كه تمامى شهروندان يك كشور اسلامى‏مسلمان نيستند بلكه علاوه بر مسلمانان دو دسته ديگر نيزدر سرزمين اسلامى اقامت دارند و دشمن فرض نمى‏شوند.آن دو دسته عبارتند از مستامنان و ذميان. مستامنان كسانى‏هستند كه با انعقاد عقد امان در سرزمين اسلامى به طورموقت اقامت دارند و البته تبعه دولت اسلامى محسوب‏نمى‏گردند ولى ذميان عبارتند از اهل كتاب كه با پرداخت‏جزيه و انعقاد قرارداد اقامت دائم، شهروند و تبعه دولت‏اسلامى محسوب مى‏گردند. گفتنى است هرچند تابعيت‏اصلى در فقه اسلامى تابعيت امى است; يعنى هر مسلمانى‏تبعه دولت اسلامى محسوب مى‏گردد، اما با توجه به‏شناسايى مرزها و تعدد دولتها حتى دولتهاى اسلامى‏تابعيت ملى ملاك و معيار است كه عبارت است از رابطه‏اى‏سياسى و معنوى كه شخصى را به دولت معينى وابسته‏مى‏سازد و موجب مى‏شود تبعه و دولت متبوع در برابريكديگر از حقوق و تكاليفى بهره‏مند گردند. ذمى كسى است‏كه از پيمان ذمه بهره‏مند مى‏گردد. چنين اشخاصى شهروند وتبعه دولت اسلامى محسوب مى‏شوند و بنابراين تفاوتى باساير شهروندان ندارند بلكه از حقوق مساوى با مسلمانان‏بهره‏مند مى‏گردند. ماوردى (ص 141) كلامى را از حضرت‏على(ع) نقل كرده است كه: «پيمان ذمه از آنرو پذيرفته شده‏كه اموال آنان همچون اموال ما و خون آنان مانند خون ما(مصون) باشد». «انما قبلوا عقد الذمه لتكون اموالهم كاموالنا و دمائهم‏كدمائنا»ذميان سزاوار سكونت مسالمت‏آميز، مصونيت از آزار«الكفا»، حمايت در برابر تجاوز «الدفع‏» و تامين جانى ومالى «عصمة النفس و المال‏» مى‏باشند. از اينرو پاره‏اى ازنويسندگان كه تحت عنوان «حقوق بيگانگان‏» از حقوق اهل‏ذمه سخن مى‏گويند به خطا مى‏روند چرا كه مسلما آنان درصورت پرداخت جزيه و ايفاى ساير شرايط و انجام‏تكاليف، بيگانه محسوب نمى‏شوند. فقيهان عامه تكاليف‏اهل ذمه را بيان كرده‏اند: تكاليفى از نوع اجتناب از هر طعن يابى‏حرمتى به قرآن كريم، رسول اكرم و دين اسلام، اجتناب ازكمك به دشمنان اسلام، اضرار به حيات يا اموال مسلمانان،اجتناب از ارتكاب اعمال منافى عفت‏با زنان مسلمان،خوددارى از شراب خوارى آشكارا، ساختن خانه‏هايى فرازتراز خانه مسلمانان و... (8) اما مستامنين بيگانگانى هستندكه بطور موقت‏با انعقادعقد امان، حق اقامت در سرزمين اسلامى را مى‏يابند.بنابراين امان موقت‏شبيه گذرنامه يا جواز ورودى است كه‏به دارنده آن حق ورود و اقامت موقت همراه با تضمين‏امنيت و حمايت را اعطاء مى‏كند. مهمترين مستند شرعى‏عقدامان آيه ذيل است: «هرگاه يكى از مشركان از تو پناه‏خواهد، به او پناه ده تا سخن خداوند را بشنود و آنگاه او رابه محل امن وى برسان‏» «و ان احد من‏المشركين استجارك فاجره حتى‏يسمع كلام الله ثم ابلغه مامنه‏» (توبه / 6).

اين آيه متضمن تاسيس نهاد «امان‏» يا «تامين و تضمين‏حمايت‏» است كه پيرامون مدلول آن بين فقيهان اختلاف‏وجود دارد. ممكن است از صيغه امر موجود در آيه استفاده‏شود كه پذيرش مستامن [متقاضى امان] تكليف دولت‏اسلامى است. ولى چنين وجوبى از آيه استفاده نمى‏شود،چه آنكه وجود آيات دال بر وجوب جهاد و تحريص وتشويق بر آن، اين ذهنيت را ايجاد نموده بود كه به هيچ رونمى‏توان به مشركان امان و پناه داد بلكه همواره بايد با آنان‏كارزار نمود و در چنين فضاى ذهنى و فكرى، آيه مزبور نازل‏شده است و بسيارى از اصوليون امر عقيب خطر را تنها دال‏بر ترخيص مى‏دانند. (9) مگر آنكه همچون مرحوم علامه وپاره‏اى ديگر قائل شويم كه امر وارد بعد از خطر همانند امرابتدايى است و نهى قبلى، ظهور امر را از بين نمى‏برد. اين‏است كه فقيهانى همچون شيخ طوسى، صاحب جواهر وحتى علامه ضمن جايز دانستن آن، آن را عقد دانسته واشاره‏اى به تكليف بودن آن نكرده‏اند. (10)

البته شايد بتوان گفت اگر مشركى به قصد شنيدن سخن‏حق «حتى يسمع كلام الله‏» طلب امان نمايد، دولت اسلامى‏مكلف به اعطاى امان است. حديثى از پيامبر اكرم نيزصريحا اين نهاد را مورد تاييد قرار مى‏دهد. «مسلمانان‏خونهايشان برابر است و پايين‏ترين آنان از جهت مرتبه ومنزلت اجتماعى، آنان را متعهد مى‏سازد». «المؤمنون‏تتكافودمائهم يسعى بذمتهم اوناهم.» (11)

فقيهان عموما اين قاعده را پذيرفته‏اند كه هر مسلمان‏بالغ و عاقل نه تنها حق دارد به يكى از افراد اردوگاه دشمن‏تامين جانى داده و جنگ را با او متاركه نمايد بلكه همچنين‏مى‏تواند پس از مصلحت‏انديشى، با گروه كثيرى از دشمن‏پيمان ترك مخاصمه ببندد و بر همگان لازم است‏بدان‏پايبند باشند. ام هانى به پيامبر(ص) گزارش داد كه به جمعى‏از خويشاوندان مشرك خويش امان داده است. پيامبر فرمود:«ما آنان را كه توامان داده‏اى تامين جانى مى‏دهيم زيرامسلمانى كه از حيث مقام و منزلت اجتماعى فروتر ازهمگان باشد مى‏تواند به نمايندگى از مسلمانان به افراددشمن پناه دهد. همچنان آن حضرت بر پيمان تامينى كه‏دخترش زينب با عاص‏بن ربيع بسته بود صحه گذارد.» (12)

پيمان امان با وجود محدوديت زمانى، مساوى با امنيت‏واقعى است. مستامن از هرگونه تعرض مصون است ومى‏تواند در سرزمين اسلامى به طور صلح‏آميز سكونت‏گزيند و زندگى او، خانواده او و اموال وى حت‏حمايت‏قرار دارد. (13) در مقابل، مستامن نيز مكلف است‏به قانون‏اسلامى احترام گذارد و از تعدى و تجاوز به مسلمانان‏خوددارى ورزد. در نوشته‏هاى برخى از انديشمندان‏مسلمان، پيمان امان در فقه اسلامى برابر با نهاد پناهندگى درحقوق بين‏الملل دانسته شده است و حال آنكه به رغم وجودشباهت‏هايى بين آن دو، نمى‏توان آنها را كاملا بر يكديگرمنطبق دانست.

كنوانسيون 1951 ژنو پناهنده را چنين تعريف كرده‏است:

«پناهنده به شخصى اطلاق مى‏شود كه به علت ترس موجه از اين‏كه به علل مربوط به نژاد يا مذهب يا مليت‏يا عضويت در بعضى ازگروههاى اجتماعى يا داشتن عقايد سياسى تحت‏شكنجه قرار گيرد،در خارج از كشور محل سكونت عادى خود به سر مى‏برد و يا به علت‏ترس مذكور نمى‏خواهد خود را تحت‏حمايت آن كشور قرار دهد ياءدر صورتى كه فاقد تابعيت است و پس از چنين حوادثى در خارج ازمحل سكونت دائمى خود به سر مى‏برد نمى‏تواند يا به علت ترس‏مزبور نمى‏خواهد به آن كشور باز گردد.»

كنوانسيون مزبور افرادى را از شمول مقررات خود وحق پناهندگى استثناء كرده است:

1- افرادى كه مرتكب جنايتى عليه صلح يا جنايت‏جنگى شده باشند.

2- اشخاصى كه در خارج آن كشور مرتكب جنايت‏عمده‏اى شده باشند كه مشمول مجازات عمومى است.

3- كسانى كه مرتكب افعالى شده باشند كه با اصول ومقاصد ملل متحد مغاير است.

ماده 12 اعلاميه حقوق بشراسلامى نيز چنين اشعارمى‏دارد:

«هر انسانى برطبق شريعت‏حق انتخاب و انتقال مكان براى‏اقامت در داخل يا خارج كشورش را دارد و در صورتى كه تحت ظلم‏قرار گيرد مى‏تواند به كشور ديگر پناهنده شود و بر آن كشور پناه‏دهنده واجب است كه با او مدارا كند تا اينكه پناهگاهى برايش فراهم‏شود، با اين شرط كه علت پناهندگى، ارتكاب جرم مطابق نظر شرع‏نباشد».

با روشن شدن مفهوم «امان‏» و «پناهندگى‏» تفاوتهاى آن‏دو نيز آشكار مى‏شود:

اولا: «امان‏» در فقه ماهيتى قراردادى دارد و نه تكليفى(مگر آنكه براى استماع كلام‏الله امان بخواهد) و حال آنكه‏«پناهندگى‏» در حقوق بين‏الملل جنبه حقى و تكليفى دارد;يعنى براى هر انسانى اين حق وجود دارد كه به كشور ديگرى‏پناهنده شود و بنابراين دولتها مكلفند به شخص متقاضى،پناهندگى اعطاء نمايند، اگرچه اين مطلب صرفا جنبه‏تئوريك داشته و در عمل دولتها براساس سياستهاى خاص‏خود عمل كرده و خود را مكلف به پذيرش پناهندگان‏نمى‏بينند.

ثانيا: در حقوق بين‏الملل دين شخص پناهنده مهم‏نيست ولى در بحث «امان‏» اختلاف دينى داراى اهميت ‏است; يعنى نهاد «امان موقت‏» براى امان دادن به مشركان‏تعبيه گرديده و امان دائم كه مربوط به اهل كتاب است‏چنانكه اشاره شد منجر به اعطاى تابعيت و شهروندى‏مى‏گردد.

ثالثا: امان موقت منحصرا يك سال اعطاء مى‏گردد ولى‏در پناهندگى چنين مهلتى لحاظ نمى‏گردد.

رابعا: متقاضى پناهندگى از كشور متبوع خويش هراس‏دارد و تحت تعقيب و شكنجه و آزار قرار دارد و از اينروپناهندگى مى‏طلبد و حال آنكه مستامن، در كشور متبوع‏خويش (دارالكفر به تعبير فقه اسلامى) در امان است ولى‏نگران ورود به كشور اسلامى و دارالاسلام است. چه آنكه‏فقيهان مصونيت را به دو چيز مى‏دانند: ايمان كه مسلمانان ازآن بهره‏مندند و امان كه غيرمسلمانان مى‏توانند از آن‏برخوردار گردند. چنانكه پيشتر نيز اشاره كرديم فى‏الواقع‏امان حقى است كه دارنده آن از تعرض سوء ايمن بوده ونوعى التزام به مستامن است كه در سرزمين اسلامى از وى‏حمايت‏به عمل آمده و از تعدى ديگران به او ممانعت‏شود.

امان داراى انواعى به شرح ذيل است:

1- امان موقت‏خاص:

امانى است كه به يك غيرمسلمان‏حربى يا دو نفر يا جمعيتى از آنان داده مى‏شود و هرمسلمانى (و به تعبير روايت قمى پايين‏ترين آنان از حيث‏منزلت اجتماعى) حق اعطاى چنين امانى را دارد.

2- امان موقت عام:

امانى است كه توسط حاكم‏مسلمانان به يك يا تعداد نامعينى از غيرمسلمانان اعطاءمى‏گردد.

3- امان بالموادعه:

عبارت است از نوعى امان موقت وپيمان ترك مخاصمه با غيرمسلمانان كه به آن معاهده يامهادنه نيز گويند.

4- امان عرفى كه خود اقسامى دارد:

الف) امان‏فرستادگان و سفيران،

ب) امان بازرگانان،

ج)امان تبعى‏خانواده و فرزندان و اموال مستامن. (14)

در ميان تقسيمات مزبور، امان و مصونيت‏سفيران وفرستادگان كه كاملا برحقوق بين‏الملل نوين منطبق است‏حائز اهميت‏بسيار و شايان بحث مختصر است. دولتهاهمواره روابط متقابلى داشته‏اند. در قديم روابط به طورمنظم نبوده بلكه صرفا در مواقع معين و به مناسبتهاى ويژه‏توسط سفيران و نمايندگان اعزامى برقرار مى‏شده است. به‏طور كلى ماموران سياسى به منظور بهره‏مند بودن كافى‏براى انجام وظايف خود از مصونيتهايى برخوردارند. فقه وتاريخ اسلام شواهد كافى از وجود روابط ديپلماتيك بين‏كشورهاى اسلامى و ساير كشورهاى بيگانه را ارائه مى‏دهدو اين كه نمايندگان و فرستادگان ديپلماتيك از مصونيتها ومزاياى كاملى برخوردار بوده‏اند را آشكار مى‏سازد.

حضرت محمد(ص) حتى اين مصونيتها را به‏فرستادگان مسيلمه، پيامبر دروغين كه به ظاهر شايسته‏كمترين احترامى نبودند، اعطاء فرمود. او دو نفر را براى‏تسليم نامه خدمت پيامبر(ص) فرستاد. پيامبر خدا پس ازآگاهى يافتن از مضمون آن، از فرستادگان خواست تا به‏نبوت او گواهى دهند ولى آنان به رسالت دروغين مسيلمه‏شهادت دادند. پيامبر(ص) فرمود: «به خدا سوگند اگر نه آن‏است كه فرستادگان كشته نمى‏شوند قطعا شما را مى‏كشتم.»،«اگر كشتن سفير را روا مى‏دانستم بدون ترديد شما دو نفر رامى‏كشتم.» (15)

گفتنى است فرستادگان به علت ارتداد مستحق قتل‏بودند اما بهره‏مند بودن از عنوان نمايندگى به آنان مصونيت‏بخشيد. اين نكته نيز شايان ذكر است كه در تقسيمى كه ازعبدالكريم زيدان نقل كرديم، مصونيت و امنيت‏سفيران‏جزء امان براساس عرف و عادت محسوب مى‏گردد; يعنى‏مصونيت‏سفيران يكى از قواعد عرفى است كه همواره‏دولتها به آن پايبند بوده‏اند و اسلام و فقيهان اسلامى نيز آن‏قاعده را به رسميت‏شناختند.

يك نقل روايت پيش گفته قرينه‏اى است‏بر اينكه اين‏قاعده‏اى عرفى است، چه آنكه براساس آن نقل پيامبرخدا(ص) فرمودند: «اگر نه اين است كه فرستادگان كشته‏نمى‏شوند، شما را مى‏كشتم‏» يعنى اين قاعده مسلم عرفى‏وجود دارد كه سفير نبايد كشته شود و من پيامبر نيز اين‏رويه عقلايى و اخلاقى را امضاء و براساس آن مشى مى‏كنم.هر چند نتيجه نقل دوم آن است كه «من به خارج كار ندارم‏» واگرچه ممكن است كسانى به سفيران امنيت ندهند ولى من‏كشتن فرستادگان را روا نمى‏دانم و گرنه شما را مى‏كشتم.

نمونه‏هاى ديگرى را نيز تاريخ‏نگاران و محدثانى نقل‏كرده‏اند كه عنايت پيامبر خدا(ص) نسبت‏به مصونيت‏سفيران را افاده مى‏كند. (16)

اشاره به اين نكته مناسب است كه در كلمات فقيهان وبرخى از حقوقدانان (17) مصونيت‏سفيران برمبناى تئورى‏مصلحت‏خدمت " " Interest of Function استوار گرديده‏است كه به نظر مى‏رسد با ناديده گرفتن مبانى و اصول وارزشهاى اخلاقى، اين مبنا براى توجيه مصونيت ارائه شده‏است. بهترين سخن آن است كه گفته شود اخلاق حكم‏مى‏كند فرستاده و آورنده پيام از هرگونه تعرضى در امان‏باشد و دليل اين سخن آنكه حتى اگر طرف مقابل با سفير وفرستاده دولتى به عنوان شخصى غيرقابل تعرض " Immune Inviolable " مواجه نشود، نمى‏توان امنيت و مصونيت رااز نماينده وى سلب نمود. با اين همه عبارات پاره‏اى ازفقيهان كه از آن اعتقاد به انديشه «ضرورت خدمت‏» مستفادمى‏شود را نقل مى‏كنيم:

ابن‏قدامه از فقهاى بزرگ عامه مى‏گويد:

انعقاد عقد امان براى فرستادگان رواست زيرا ضرورت چنين‏اقتضاء مى‏كند، چرا كه اگر ما متعرض فرستادگان (دولتهاى ديگربشويم) آنان نيز مقابله به مثل خواهند كرد و اين با مصلحت فرستادن‏سفير منافى است.

(المغنى: ج 10، ص 436) فقيه نامدار اماميه، صاحب‏جواهرالكلام پس از نقل كلام پيامبر خدا در قضيه فرستادگان‏مسيله كذاب مى‏گويد:

«از سخن حضرت مصونيت‏سفيران مستفاد مى‏گردد كه‏مقتضاى مصلحت و سياست است زيرا روشن است امنيت‏فرستادگان براى ابلاغ رسالت امرى ضرورى است (جواهرالكلام: ج‏21، ص 77).

فقه و صلاحيت‏ها (" Surisdiction " يا " (" Competence

يكى از مباحث مهم حقوق بين‏الملل كيفرى، مسئله‏صلاحيتهاست كه گاه زير عنوان «قلمرو نصوص جزا درزمان‏» مورد بحث قرار مى‏گيرد. بطور كلى چهار نوع‏صلاحيت مطرح است:

1- صلاحيت‏سرزمينى " ;( Competence)"Territorial Principle درون مرزى بودن صلاحيت‏به معناى‏صلاحيت انحصارى يك دولت و قوانين و محاكم آن نسبت‏به تمام اعمال قابل كيفرى است كه در قلمرو آن دولت‏صورت مى‏گيرد. صلاحيت درون مرزى داراى دو جهت‏مثبت و منفى است. جهت مثبت آن اين است كه صلاحيت‏قضايى دولت را شامل جرائمى كند كه در قلمرو آن دولت‏رخ مى‏دهد و تمام جرايم داخل كشور را تابع قانون كيفرى‏خود بشناسد. جنبه منفى نظام درون مرزى اين است كه‏دولت‏براى رسيدگى به جرائمى كه در خارج از قلمرو آن‏صورت مى‏گيرد صالح نباشد زيرا در واقع تجاوز به‏حاكميت دولت‏بيگانه به شمار مى‏رود. اما همين جنبه‏منفى موجب مى‏گردد صلاحيت دولت محدود گردد، ازاينرو صلاحيت‏شخصى نيز مطرح شده است.

2- صلاحيت‏شخصى " ;" Nationality principle صلاحيت‏شخصى صلاحيتى است كه جرائمى را كه افراديك كشور در خارج از آن كشور مرتكب شده‏اند شامل‏مى‏شود; يعنى هر كشورى صلاحيت دارد اتباع خود را در هرجا كه مرتكب جرم شوند مطابق قوانين خود كيفر دهد.

3- صلاحيت واقعى (حمايتى) " ;" Protective Principle كشورها اغلب تمايل دارند در برابر جرائمى كه امنيت داخلى‏يا خارجى آنها را تهديد مى‏كند، حتى اگر اين جرائم در خارج‏از قلمرو آنها و توسط اتباع بيگانه صورت مى‏گيرد واكنش‏نشان دهند. ماده 7 قانون دادرسى كيفرى فرانسه اين ايده راچنين بيان داشته است:

«هر بيگانه‏اى كه خارج از قلمرو فرانسه، خواه به عنوان مباشر وخواه به عنوان معاون، مرتكب جرمى عليه امنيت دولت‏شود يا مهردولت‏يا نقد رايج و اوراق ملى و اسكناس رايج‏بانك مجاز كشور راجعل كند، اگر در فرانسه دستگير شود يا دولت‏با استرداد او را به‏خاك فرانسه برگرداند مطابق قانون فرانسه محاكمه خواهد شد.»

4- صلاحيت جهانى " ;" Universal Principle اماصلاحيت جهانى يا جهانى بودن حقوق كيفرى به اين‏معناست كه محاكم كيفرى دولتها بايد صلاحيت رسيدگى به‏پاره‏اى از جرائم مهم را داشته باشند كه فردى نامعين دركشورى نامعين مرتكب شده است. دولتى كه به استناد اين‏فرضيه صلاحيت جهانى خود را اعمال مى‏كند هيچگاه‏مدعى نيست كه نسبت‏به عملى كه آن را كيفر مى‏دهد يانسبت‏به مرتكب آن حق حاكميتى دارد، بلكه دخالت اوبراى آن است كه جرمى برخلاف مصلحت انسانيت‏بى‏كيفرنماند.

پس از بيان اين مقدمه تنها بر اين نكته بايد تاكيد ورزيدكه در كلمات فقيهان مسلمان به نوعى اين مسئله مورد توجه‏قرار گرفته است. سخن اين است كه آيا قلمرو اجراى قوانين‏كيفرى اسلامى كجاست؟ آيا تنها در حيطه سرزمين اسلامى‏قابليت اجرا دارد يا حتى در سرزمين غيراسلامى نيز نسبت‏به مسلمانان اجرا مى‏شود؟

اصل آن است كه قوانين اسلام در مورد تمام كسانى‏كه در دارالاسلام اقامت دارند، اعم از مسلمان وغيرمسلمان جارى شود، چه آنكه مسلمانان‏شريعتى غير از اسلام ندارند و طبعا موظف به‏عمل به احكام آن هستند و هرگاه مرتكب جرمى‏شوند براساس آن كيفر مى‏بينند و ذمى نيز به‏واسطه عقد ذمه‏اى كه به مقتضاى آن در مقابل امان‏دائمى و مصونيت دائمى جان و مالش، به احكام‏اسلام التزام دائمى دارد، به احكام شريعت ملزم است. مستامن نيز به واسطه طلب امان و ورود به سرزمين اسلام‏ملزم به احكام شريعت است. همچنين مسلمان و ذمى اگردر كشور غيراسلامى مرتكب جرمى شوند نيز مجازات‏مى‏گردند، اعم از آنكه فعل ارتكابى براساس مقررات‏اسلامى، جرم باشد يا آنكه در سرزمين غيراسلامى جرم‏باشد، زيرا هرگاه مسلمان با دريافت رواديد (عقد امان) واردسرزمين غيراسلامى شود بايد به تمامى قوانين آن كشورگردن نهد و اين مقتضاى عهدى است كه پيشتر از اهميت آن‏و تاكيدى كه بر وفاى به آن شده است‏سخن گفتيم.

اما در بين فقيهان مسلمان در باب صلاحيتها بويژه‏صلاحيت‏سرزمين و شخصى اختلاف نظرهايى وجود دارد. ابوحنيفه صلاحيت‏سرزمينى را به نحو ناقص مى‏پذيرد. به‏اعتقاد وى قوانين اسلامى در مورد هر شخصى كه درسرزمين اسلامى مرتكب جرم شود اجرا مى‏گردد، اعم ازآنكه مسلمان باشد يا ذمى، چه آنكه مسلمان، قانونى غير ازشريعت ندارد و ذمى نيز با قبول عقد ذمه به پذيرش احكام‏اسلام ملتزم شده است. اما اگر كسى كه به طور موقت درسرزمين اسلامى اقامت دارد (مستامن) مرتكب جرم گردد،مقررات اسلامى تنها در صورتى در مورد او اجرا مى‏شود كه‏جرم ارتكابى مرتبط با حق‏الناس باشد، چرا كه چنين‏شخصى براى تامين نيازى مانند تجارت يا رساندن پيام ومانند آن وارد سرزمين‏اسلامى شده است نه به‏منظور اقامت دائم، بنابراين تنها ملزم است كارى را انجام‏ندهد كه با غرض وى از ورود به سرزمين اسلامى مغايرت‏دارد و تا زمانى كه امنيت وى تامين است و در برخورد با اوعدالت و انصاف رعايت مى‏شود، او نيز موظف است‏رعايت عدالت و انصاف را در مواجهه با شهروندان سرزمين‏اسلامى بنمايد، بنابراين اگر مرتكب قتل شود يا مسلمانى راقذف نمايد يا مرتكب غصب شود مقررات شرعى در مورداو اجرا مى‏شود.

همچنين ابوحنيفه صلاحيت‏شخصى را نمى‏پذيرد ومعتقد است هر گاه مسلمان يا ذمى در غير سرزمين اسلامى‏مرتكب جرمى شود، احكام شريعت‏بر او جارى نمى‏شود.نه آنكه هنگام اقامت در خارج از كشور اسلامى مجازات‏نمى‏شود بلكه پس از مراجعت‏به سرزمين اسلامى نيزمجازات نخواهد شد. استدلال وى اين است كه مسئله‏مربوط به التزام مسلمان و ذمى به احكام اسلامى نيست،بلكه مسئله مربوط است‏به تكليف امام در اقامه حد و برامام اجراى مجازات و اقامه حد تنها در صورتى واجب‏است كه قادر بر اقامه آن باشد چون وجوب، مشروط برقدرت است و امام هيچ قدرتى در هنگام ارتكاب جرم‏نسبت‏به كسى كه جرمى را در خارج از سرزمين اسلامى‏مرتكب مى‏شود، ندارد و با فقدان قدرت، تكليفى در اجراى‏مجازات نيست. (18)

اينجا مراد ابوحنيفه اين است كه حكم به مجازات،نيازمند ولايت‏بر محل جرم در هنگام ارتكاب جرم است وبنابراين اگر بعد از ارتكاب جرم، محل جرم تحت ولايت‏دولت اسلامى در آيد، قوانين اسلامى بر آن جرم جريان‏نمى‏يابد چون هنگام ارتكاب جرم، ولايت‏بر آن محل نبوده‏است. از سوى ديگر، هرگاه مسلمان يا ذمى جرمى را درسرزمين اسلامى مرتكب شود و آنگاه به كشور ديگر فراركند، مجازات وى ساقط نمى‏شود.

همچنين ابوحنيفه جايز مى‏داند كه مسلمان يا ذمى‏هرگاه به عنوان مستامن وارد دارالحرب گردد، عقدى ربوى باكافر حربى يا مسلمانى كه به دارالاسلام مهاجرت نكرده‏است منعقد نمايد، زيرا ربا تلف كردن مال حربى است كه‏اولا وى راضى است و ثانيا اتلاف مال وى مباح است و نيزمال مسلمانى كه به دارالاسلام مهاجرت نكرده مصونيت‏ندارد. وى به سابقه عمل عباس بن عبدالمطلب استنادمى‏كند كه پس از اسلام، همانند قبل از اسلام با حربيان‏معامله ربوى منعقد مى‏كرد. (19)

اينك در مقام پاسخ‏گويى به ديدگاههاى ابوحنيفه‏نيستيم، ولى نه سخن وى در باب صلاحيت‏سرزمينى كه‏مقررات اسلامى را درباره مستامن مجرم قابل اجرا نمى‏داند،صحيح است; چه، وى به شرط عمل به موازين و مقررات‏دولت اسلامى وارد شده است‏بنابراين تخلف موجب‏مجازات خواهد بود. و نه ادعاى وى در باب رد صلاحيت‏شخصى صحيح مى‏نمايد; چه آنكه قدرتى كه شرط وجوب‏اقامه حد است، قدرت بر اقامه حد است هرچند پس ازارتكاب جرم تحقق يابد، نه قدرت بر اقامه حد هنگام‏ارتكاب جرم. آرى اين راى ابوحنيفه و پيروان وى كه «لايجرى‏حكم الربا بين‏المسلم والحربى فى دارالحرب‏» مقرون به صواب است‏چنانكه فقيهان اماميه نيز برآنند و آنهم منحصرا در رابطه بين‏مسلمان و كافر، نه مسلمانى كه به دارالاسلام مهاجرت‏نكرده است.

لازم به ذكر است كه استدلالهاى ابوحنيفه در حقيقت‏استدلال‏نماست و او كه مجازات نكردن را به هر بهانه‏اى‏ترجيح مى‏دهد، به هرحال خود را نيازمند دليلى مى‏بيند.اعتراف بايد كرد كه مجازات كردن چندان هم مطلوب نيست‏ولى دستكم شبهه‏اى براى درع آن لازم است و يا مصلحتى‏كه بتوان با آن حدى از حدود الهى را تعطيل نمود، چنانكه‏در رواياتى از معصومان وارد شده است كه مجرم درسرزمين دشمن مجازات نمى‏گردد. يكى از اين روايتها راابوحنيفه از پيامبر خدا نقل مى‏كند كه «لاتقطع الايدى فى الغزاة‏»دستها در جنگ قطع نمى‏شوند. (20) فقيهان اماميه اين‏روايت را مخصوص حد سرقت دانسته‏اند. شيخ طوسى‏دليل عدم اجراى هيچ يك از مجازاتها در حين جنگ رااجماع مى‏داند.

فقهاى اماميه عدم اجراى حد در سرزمين دشمن را مسلم‏مى‏دانند و مستند راى آنان معتبره‏اى است كه حضرت‏اميرالمؤمنين(ع) فرمودند: «لا اقيم على رجل حدا بارض العدو حتى‏يخرج منها مخافة ان تحمله الحمية فيلحق بالعدو» - بر هيچكس درسرزمين دشمن حدى را اقامه نمى‏كنم تا آنكه از آن سرزمين‏خارج شود، تا مبادا او را غيرت و حميت در برگيرد و به‏دشمن ملحق گردد.» (21)

روشن است از اين روايت عدم صلاحيت قوانين‏اسلامى و يا سقوط مجازات استفاده نمى‏شود ولى مى‏توان‏خصوصا با توجه به حكمت و يا علت مندرج در روايت اين‏مصلحت را برداشت نمود كه فرار مسلمانان و پناهنده شدن‏آنان به دارالحرب مى‏تواند موجب تعطيلى (هر چند موقت)حد شود. ابويوسف نيز با ابوحنيفه همراى است و تنها دراجراى قوانين شريعت‏بر مستامن نظر وى را نمى‏پذيرد وشريعت را بر مستامن مجرم در دارالاسلام جارى مى‏داند.بين مذهب مالكى، شافعى و حنبلى و فقه اماميه در پذيرش‏صلاحيت‏سرزمينى و شخصى تفاوتى وجود ندارد. فقهاى‏اين مذاهب براين باورند كه هر جرمى در دارالاسلام توسطمسلمان، ذمى و يا مستامن صورت پذيرد، مجرم بايدمطابق احكام اسلامى مجازات مى‏شود، چنانكه هر جرمى‏كه مسلمان يا ذمى در دارالحرب مرتكب شود براساس‏قوانين اسلامى مجازات مى‏شود. (22)

گفتنى است در قانون مجازات اسلامى كه برمبناى فقه‏اماميه تدوين شده، انواع چهارگانه صلاحيتها پذيرفته شده‏است.

ماده 3 اين قانون صلاحيت‏سرزمينى يا درون مرزى رامورد توجه قرار داده و مقرر كرده است:

«قوانين جزايى درباره كليه كسانى كه در قلمرو حاكميت زمينى،دريايى و هوايى جمهورى اسلامى ايران مرتكب جرم شوند، اعمال‏مى‏گردد مگر آنكه به موجب قانون ترتيب ديگرى مقرر شده باشد.»

ماده 7 ق.م.ا. صريحا صلاحيت‏شخصى را پذيرفته ومقرر داشته است:

«علاوه بر موارد مذكور در مواد 5 و 6، هر ايرانى كه در خارج ايران‏مرتكب جرمى شود و در ايران يافت‏شود طبق قوانين جزايى‏جمهورى اسلامى ايران مجازات مى‏شود.»

ماده 5 ق.م.ا. صلاحيت واقع را مطابق اصل حمايت‏پذيرفته است.

«هر ايرانى يا بيگانه‏اى كه در خارج از قلمرو حاكميت ايران‏مرتكب يكى از جرائم ذيل شود و در ايران يافت‏شود و يا به ايران‏مسترد گردد طبق قانون مجازات جمهورى اسلامى ايران مجازات‏مى‏شود:

1- اقدام عليه حكومت جمهورى اسلامى ايران و امنيت داخلى وخارجى و تماميت ارضى يا استقلال كشور ج.ا.ا.

2- جعل فرمان يا دستخط يامهر يا امضاى رهبرى و يا استفاده ازآن.

3- جعل نوشته رسمى رئيس جمهور يا...

4- جعل اسكناس رايج ايران يا اسناد بانكى...

و اما صلاحيت جهانى در ماده 16 قانون تعزيرات به‏ترتيب زير پيش‏بينى شده است:

«هر كسى شبيه هر نوع مسكوك طلا يا نقره داخله يا خارج ازقبيل سكه بهار آزادى، سكه‏هاى حكومتهاى قبلى ايران، ليره، دلار ونظائر آن را كه مورد معامله واقع مى‏شود، بسازد يا عالما عامدا داخل‏مملكت نمايد تا رويج‏سكه قلب نمايد به حبس از سه تا ده سال‏محكوم مى‏شود.»

جرم مذكور در اين ماده در هر جايى كه واقع شده باشد،اگر متهم در ايران دستگير شود قاضى ايرانى صلاحيت‏رسيدگى به اتهام او را دارد. معاهده 20 آوريل 1929 ژنو اين‏نوع صلاحيت را پذيرفته است. گفتنى است كه صلاحيت‏جهانى بسيار فراتر از اين است و از پرداختن بيشتر به آن‏خوددارى مى‏ورزيم.

جنگ، فقه اسلامى و حقوق بين‏الملل

تاريخ بشر هيچگاه از جنگ و مخاصمه مسلحانه خالى‏نبوده است. در فقه اسلامى حقوق جنگ و حقوق در جنگ(حقوق بشردوستانه) با تفصيل بسيار مورد توجه و بررسى‏قرار گرفته است. اگرچه قبل از قرن 19 ميلادى در مقررات‏بين‏المللى جنگ پديده‏اى ممنوع و نامشروع تلقى نشده بوداما بعدها در معاهدات و پيمانهاى متعدد توسل به زورممنوع شمرده شد، به نوعى كه امروزه مطابق مقررات‏حقوق بين‏الملل نوين، منع توسل به زور جزء قواعد آمره‏بين‏المللى محسوب مى‏گردد.

در اين مختصر نمى‏توان از حقوق جنگ و حقوق‏بشردوستانه در فقه اسلامى سخن گفت. تنها بدين نكته‏اشاره مى‏شود كه با دقت در متون دينى و نيز تاريخ حكومت‏پيامبر خدا(ص) مى‏توان از اين انديشه حمايت كرد كه دراسلام صلح و روابط مسالمت‏آميز بين دولت اسلامى وديگر دولتها به عنوان يك اصل ضرورى مطرح است وجنگ صرفا يك حالت استثنايى به شمار مى‏رود. هرچندجهاد بسيار مورد توجه قرار گرفته است اما تنها ابزارى است‏براى حفظ مسلمانان در مقابل ظلم، دفاع از مذهب و نظم‏عمومى و جلوگيرى از تجاوز و بى‏عدالتى. جهاد را مى‏توان‏واجد ويژگى جنگ حمايتى، دفاعى و بازدارنده دانست كه‏هرگز عنوان يك اقدام متجاوزانه را ندارد. پيشرفت اسلام درآغاز بعثت‏با تبليغ مسالمت‏آميز آغاز گرديد. اسلام بر آزادى‏مذهب تاكيد نموده ولى يك دهه پس از ظهور اسلام آزار واذيت‏به پيامبر خدا(ص) و اصحاب و پيروان آن حضرت‏شدت گرفت‏به منظور اجتناب از اين آزار و اذيت آنان‏صبورانه از مكه به مدينه هجرت كردند. در آن زمان‏مسلمانان هيچ ابزارى جز جنگ براى جلوگيرى از فشار واذيت و به منظور دفاع از دين نداشتند. از اين رو جنگ‏مقدس كه جهاد ناميده مى‏شود براى استقرار و حفظ آزادى‏مذهب مجاز گرديد.

گفتنى است از عبارات و كلمات مشهور فقيهان اماميه‏چنين برداشت مى‏شود كه جنگ و جهاد را حالت عادى واصل در روابط با كفار مى‏دانند و تنها در صورت عدم قدرت‏و اقتضاى مصلحت ممكن است ترك گردد. (23) ولى بامراجعه به پاره‏اى از آيات قرآن كريم، همچنين سيره و رويه‏عملى پيامبر اكرم(ص) مى‏توان اذعان نمود كه حالت اولى واصلى در روابط اسلامى با ديگر ملل برمبناى تفاهم ومسالمت استوار است نه بر پايه جنگ. البته بعضى ازجنگهاى صدر اسلام همچون جنگ بدر و احد در نگاه‏نخست‏با اصالت صلح در روابط بين‏الملل اسلام با كفرمطابقت ندارد ولى تحقيق و بررسى تاريخى نشان مى‏دهدكه تمامى آنها جنبه دفاعى داشتند.

در فقه اسلامى براى جنگ، احكام دقيق، عادلانه وانساندوستانه‏اى مقرر شده است كه در بعد انسانى وجنبه‏هاى بشردوستانه در زمان معاصر خود همتايى نداشته‏و تنها محتواى آن با حقوق بشردوستانه عصر حاضر درحقوق بين‏الملل مدرن قابل مقايسه است. حقوق‏بشردوستانه را مى‏توان يكى از عناصر ذاتى و اصولى‏بنيادين نظام حقوق اسلامى دانست كه داراى مفهومى ژرف‏و جذاب است.

اگر به كنوانسيونهاى 1949 ژنو و پروتكلهاى الحاقى آن‏بنگريم قواعد اساسى مربوط به جنگ، شيوه‏ها و روشهاى‏جنگ، حفظ مردم غيرنظامى، حمايت از اهداف غيرنظامى‏و رفتار با آسيب‏ديدگان و كشته شدگان، حقوق اسيران ومانند آن را مشاهده مى‏كنيم كه در فقه اسلامى تمامى اين‏امور به طور دقيق تبيين شده است. قواعد اسلامى پيرامون‏جنگ بر گذشت و رحم و همدردى مبتنى است. ارزش وكرامت انسان از اصول مسلم اسلامى است كه در جنگ حائزاهميت‏شايان است و رسما مثله كردن و شكنجه و هر شكل‏ديگر از رفتار تحقيرآميز با دشمن را منع مى‏كند. مطابق‏حقوق بشردوستانه اسلامى افراد نظامى و غيرنظامى درمنازعات مسلحانه بايد تفكيك شوند و خصومت فقط بين‏نيروهاى مسلح مجاز است. تمامى حملات كور و بدون‏هدف و تهديد به ايجاد وحشت و ترور و عمليات‏تلافى‏جويانه بر عليه غيرنظاميان و جمعيت غيرنظامى‏ممنوع است. در فقه اسلامى حمايت ويژه‏اى از بعضى‏طبقات غيرنظامى همچون اطفال، زنان، سالخوردگان، افرادمريض و روحانيان پيش‏بينى گرديده است. براساس فقه‏اسلامى جنگجوى مسلمان حق ندارد در مقام انتقامجويى‏به مجازات جمعى دشمن مبادرت ورزد. فقه اسلامى درباب رفتار با مجروحان و اسيران جنگى قواعد انساندوستانه‏روشنى دارد و براى آنان حقوق خاصى قائل است; همچون‏رعايت احترام و منع شكنجه، حفظ وحدت خانوادگى،تضمين حق ارتباط با خانواده، آزادسازى از روى عطوفت ورافت. انديشه انساندوستانه همواره بر آن است كه از ميزان‏سبعيت و وحشيگرى در جنگها بكاهد از اين رو حق‏انتخاب سلاح را محدود نموده و تحديد تسليحات از قواعدمسلم حقوق جنگ است كه در فقه اسلامى به اجمال موردتوجه قرار گرفته است مثلا استفاده از سم به دليل اينكه‏موجب انهدام جمعى مى‏شود، ممنوع شده است. (24)

1) على منصور على: المدخل للعلوم القانونيه و الفقه‏الاسلامى،مقارنات بين‏الشريعه والقانون. بيروت - الطبعة الثانيه. 1391 ه. ق -ص 139.

2) ر.ك: وسائل‏الشيعه، ج 11، تهران، المكتبة الاسلامية، ص 310 -غررالحكم، ج 2، ص‏795، ج 1، ص 12.

3) همان، ص 27.

4) صحيفه نور، ج 21، ص 177.

5) جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، حقوق اسلام، ص 20.

6) Sobhi Mahmassani : Legal Systems` P. 35

7) الميزان‏فى‏تفسيرالقرآن: محمدحسين الطباطبايى، ج 10، ص 189.

8) مرحوم شهيد در كتاب دروس چنين فرموده است: «شرايط الذمه‏قبول الجزية بحسب مايراه الامام على الرؤوس و التزام احكام‏الاسلام و ان لا يفعلوا ماينافى‏الامان كمعاونة الكفار و ايراء عينهم‏و ان لا يتجاهروا بالمحرمات فى شريعة الاسلام كاكل لحم‏الخنزير و شرب‏الخمر و اكل‏الربا و نكاح‏المحارم...» صاحب‏جواهر احكام نيز بطور مفصل پيرامون شرايط ذمه سخن گفته‏است. جواهر الكلام، ج 21.

9) مرحوم مظفر در اين باره چنين گفته است: اصح الاقوال دلالتهاعلى الترخيص فقط.

10) المبسوط: ج 2 ص 37; جواهر الكلام، ج 21، ص 92 و قواعدالاحكام، ص 255.

11) ثقة الاسلام كلينى، الكافى، ج 1، ص 403. همچنين نگاه كنيد به‏وسايل الشيعه: باب 20 از ابواب جهاد العدو.

12) محمدحسن النجفى: جواهرالكلام، ج 21، ص 95.

13) ر. ك: همان، صص 276، 97، 96، 78.

14) ر.ك: عبدالكريم‏زيدان: احكام‏الذميين‏المستامنين فى دارالاسلام،مؤسسة الرسالة; الطبقة الثانيه، بغداد، 1976، ص 46.

15) ان رجلين اتيا النبى(ص) رسولين لمسيلمة. فقال لها: اشهدا انى‏رسول الله فقال: نشهد ان مسيلمه رسول‏الله فقال النبى(ص):«لوكنت قاتلا رسولا لضربت عنقيكما»، «اما والله لولا ان‏الرسل لاتقتل لضربت اعناقكما» ر.ك: سيره ابن هشام، ج 4، داراحياءالتراث‏العربى، ص 247 و جواهر الكلام، ج 21، ص 77.

16) براى مطالعه نمونه‏هاى ديگر ر.ك: اخلاق و حقوق بين‏الملل، ناصرقربان‏نيا پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامى و سازمان سمت.

17) CF.YILC: 1958 , Vol 2 , P . 94

18) شرح فتح القدير، ج 4 - صص 156 - 152.

19) بدائع الصنايع، ج 7، ص 132.

20) شرح فتح القدير، ج 4، ص 154.

21) همچنين نگاه كنيد به جواهر الكلام، ج 41، ص 344; تحريرالوسيلة، ج 2، ص 419.

22) همان.

23) ر.ك: جواهر الكلام، ج 21، صص 49-49.

24) به عنوان نمونه نگاه كنيد: النجفى الشيخ محمدحسن. جواهرالكلام: ج 21، صص 79-67.

الزحيلى: الدكتور وهبة: آثارالحرب فى‏الفقه الاسلامى: صص 793-776و 472 و 416-414 و 143;

السرخسى: شرح السير الكبير; ابن هشام: السيرة النبوية، ج 1 و ج 4.