بانک مقالات حقوقی مقالات حقوق جزا مساحقه، جرمی عليه زنان

نويسنده : ليلا سادات اسدی

چكیده:
مساحقه، یا هم‌جنس‌گرایی زنان، یكی از انحرافات جنسی آنان به شمار می‌رود. شرع مقدس اسلام، مساحقه را جرم و برای آن مجازات حدّی تعیین نموده است. مقنن هم به پیروی از شرع، وصف كیفری به عمل مساحقه اعطاء نموده و در حال حاضر مادة 159 ق.م.ا. ركن قانونی این جرم را تشكیل می‎دهد.اثبات جرم مساحقه، با ادلة محصور شده در قانون می‌باشد كه عبارت است از: چهار بار اقرار و یا شهادت چهار مرد عادل، و پس از اثبات جرم، فاعل مستحق مجازات حد (صد تازیانه) می‌گردد چنانچه مجرم قبل از اقامة شهادت توبه نماید، حد از وی ساقط می‌گردد و اگر حد با اقرار ثابت شود و مرتكب پس از اقرار توبه كند، قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو مرتكب را بنماید. این مجازات توسط شارع برای جبران ضرر وارده به حق‌الله تعیین شده و غیرقابل تغییر است؛ اما این امر مانع از تعیین مجازات تعزیری برای صیانت جامعه و جبران خدشة وارده به نظم و عفت عمومی نیست. ضمناً باتوجه به اینكه هم‌جنس‌بازی زنان به طرق مختلف ارتكاب می‌یابد كه تمامی این اعمال در مادة 159 ق.م.ا. گنجانده نشده، لذا جبران خلاءهای قانونی ضروری است.

انسان دارای دو بعد ملكوت و ناسوت است كه مراتب این دوبعد شامل عقل و روح و غرائز و تمایلات می‎شود. شگفتی انسان در برخورداری از این دوبعد است، زیرا بین این دوبعد تضاد وجود دارد و هنرمندی انسان و سخت‎ترین كار در این دنیا تعادل بین ابعاد می‎باشد. به همین دلیل هیچ‎كدام از امیال و غرائز آدمی نباید سركوب شود، بلكه باید كنترل شود. شهوت یكی از این غرایز است همانند غرایز دیگر، نه باید سركوب گردد و نه آنكه بی‎هیچ محدودیتی پروبال داده شود. در تاریخ ملل ومذاهب، راه‎حل‌هایی برای ساماندهی این غریزة سازنده و در عین حال مخرّب اندیشیده شده است. یكی از این راه‎حل‎ها كه با هدف تهذیب اخلاق و تحكیم مبانی خانوادگی است، پیروی از قواعد طبیعی تولید نسل است، زیرا انحرافات جنسی مخرب، بلكه عامل ویرانی فرهنگ‌ها و جوامع قلمداد می‎شود.[1]چون انسان موجودی اجتماعی بوده و هر اجتماعی از كنش‌های متقابل اجتماعی ساخته شده است. لذا هنجارهای اجتماعی، چگونگی روابط اجتماعی را معین می‌نمایند. هنجار عبارتست از: «قانون یكسان و معیار معینی كه با توجه به شرایط مخصوص زمانی و مكانی، كیفیت تفكر و نحوة سلوك و رفتار انسان را معین می‌كند».[2] هنجارها، به پایدار و موقت تقسیم می‎شوند.

هدایت غریزة شهوت در كانال قواعد تكوین شده در اجتماع، امری ضروری و خروج از آن مسیر، انحراف جنسی تلقی می‌گردد كه علاوه برتزلزل بنیان‌های اخلاقی و دینی جامعه، اثرات مخرّب بر جسم و روان فرد می‌گذارد. چون اصلی‎ترین مشخصة انسان، اجتماعی بودن است و هر اجتماعی دارای هنجارهایی برای تنظیم روابط فیما‎بین اعضای خویش است، لذا عدول و تخطی از این هنجارها، گاه آن‎قدر مهم می‎نماید كه «انحراف» نامیده می‎شود. اگرچه انحراف در هر جامعه‎ای معنایی نسبی داشته و وابسته به طرز تلقی جامعه از ارزش‎ها است وبا این معنا چه بسا عملی در جامعه‎ای انحراف و حتی جرم تلقی شود و در جامعه‎ای دیگر آن عمل در چارچوب هنجارها و روابط قانونی باشد. اما چون بسیاری از ارزش‎ها، جنبة مطلق داشته، به طور ذاتی ارزش محسوب گردیده و تخطی جوامع از آنها، موجب سقوط جامعه به پرتگاه انحراف خواهد شد. نیكی و تقوی از این نوع ارزش‎هاست.

در تبیین انحراف جنسی عقاید مختلفی ابراز شده است. عده‎ای معتقدند چون ترشح غدد جنسی امری طبیعی محسوب می‎شود و عده‎ای دیگر كسانی را منحرف می‎دانند كه احساس لذت جنسی آنها با رفتار اكثریت مردم عادی متفاوت باشد.[3] در برخی از جوامع به علت انحطاط ارزش‎های اخلاقی، هم‎جنس بازی قانونی شده و حتی در تشریح مزایای آن سخن رفته است.

خداوند متعال به طور طبیعی نیاز به جنس مخالف را در غریزه آدمی نهاده است و در جهت تأمین این نیاز طبیعی، ازدواج را به عنوان عامل وحدت جسمی و روانی انسان‎ها برای ساختن نهادی كوچك (خانواده) در مسیر همفكری و مساعدت مخالف به یكدیگر نیازی طبیعی است كه از ابتدای آفرینش انسان، بدون آموزشی، آدم و حوّا به این نیاز آگاه بوده و براساس آن زیسته‎اند. اما هدایت غلط غریزه سبب برآورده نشدن نیاز واقعی و ایجاد نیاز كاذب در وجود انسان می‎گردد. این انحراف گاه ریشه در فقر و عدم وجود امكانات ازدواج داشته و گاه توجه زودرس و بیش از اندازه به غریزه شهوت، موجب است دلزدگی از جنس مخالف می‎گردد. شهوت از جمله غرائز سیری ناپذیر انسان است كه توجه به آن باید در حد معقول و نیاز باشد. اگرچه شرایط اجتماعی نیز در ایجاد آن بستری مناسب است.

در قرآن كریم، اعمالی كه موجب تهیج قوای شهوانی و خروج از مسیر عادی شود را نهی نموده و عامل انحطاط برخی جوامع را همین امر دانسته است.[4] زنای با محارم،[5] روابط جنسی نامشروع[6] و هم‎جنس‎بازی،[7] مورد نكوهش قرآن كریم قرار گرفته و در مقابل، هدایت این غریزه سازنده در مجرای طبیعی مورد ستایش قرار گرفته است.

انحراف جنسی، سلسلة وسیعی از رفتارهای جنسی است كه تعدادی از آنها شایع بوده و اجتماع در مقابل آن به تجاهل متوسل می‎شود، در حالی كه انحراف شدیدتر كمتر رواج داشته اما اجتماع آن را مذموم شمرده و تقبیح نماید.[8] در علل انحراف جنسی كه به معنای تمام شامل سادیسم (لذت بردن از راه آزار دادن شریك جنسی)، مازوشیسم (به دست آوردن لذت جنسی از راه آزاد خود)، حیوان بازی، بچه‎بازی، خود نمایی جنسی، هم‎جنس‎بازی و.... می‎شود سخن بسیار رفته است. زیست شناسان، اختلال در جفت 23 كروموزم‎ها و عدم توازن غدد و مخصوصاً هورمون‎ها را در بروز انحرافات مؤثر می‎دانند. روانشناسان معتقدند كه اكثر منحرفان جنسی به اختلالات شخصیت و بیماری‎های مختلف روانی از جمله جنون، عصبانیت، آسیب‎های مغزی، اختلال منش (پیكوپات)[9] و نقض عقل مبتلا بوده و به ضعف كنترل‎های حقیقی، اخلاقی و پرورش معیوب روابط جنسی دچار می‎باشند.[10] به عنوان مثال شخص سادیست به علت طرد از جامعه و سرخوردگی خصوصیت و رفتار مخرب، این ناكامی را جبران می‎نماید. یا در مورد فتیشیسم، شخص به علت ترس از طرد و تحقیر جنس مخالف و حس عدم كفایت به ارضای غریزه خودش از راه غیرطبیعی روی می‎آورد.

در تعیین علت هم‎جنس‎بازی باید به عوامل فیزیولوژی شخصی و تجارب اولیه فرد در زندگی اجتماعی مراجعه نمود. علاقه والدین به داشتن فرزندی در جنس خاص و ناكامی آنان و آراستن كودك همانند جنس مخالفش می‎تواند موجب تمایل كودك به هم‎جنس خویش گردد. عوامل اجتماعی، اقتصادی از جمله عدم ارضای فرد از طریق همسر، عدم امكان ازدواج، همزیستی شبانه‎روزی با جنس موافق در خوابگاه‎ها و پاسیون‎ها، و از همه مهمتر عدم توجه به ارزش‎های اخلاقی و مذهبی، از علل هم‎جنس‎بازی است.

انحرافات جنسی به سه دسته تقسیم می‎شوند:

1- انحرافاتی كه در اثر شدت یا ضعف میل یا فعالیت جنسی بروز می‌كند.

2- رفتار جنسی عادی كه تحت شرایط ضد اجتماعی انجام می‌شود. مثل: فحشا

3- روابط جنسی كه به علت انتخاب طرف مقابل منحرف نامیده می‌شود. مثل: هم‌جنس‌بازی.[11]

آنچه در این نوشتار مورد بحث است، انحراف جنسی از نوع سوم است كه به جهت محدود نمودن حیطة بحث، فقط به هم‌جنس‌بازی زنان پرداخته خواهد شد.

عناصر و اركان جرم

در تعریف «سحق» آمده: «الذی هو وطاء المرأة مثلها»،[12] وطی زن با زن دیگر است. چون عامل و معمول هر دو زن هستند، این عمل را نسبت به طرفین، مساحقه گویند. [13]

برای تحقق هر جرمی وجود سه ركن قانونی، مادی و معنوی ضروری است و به طور استثنائی در جرایم «مادی صرف»[14] و جرایم علیه «تمامیت جسمانی» كه به صورت «خطئی»[15] تحقق می‌پذیرد، ركن معنوی وجود ندارد.

مساحقه از جرایم عمومی است و همانند جرایم عمومی دیگر، نیاز به سه ركن فوق الذكر دارد كه مورد بررسی قرار می‎گیرد.
الف)- ركن قانونی

اصل قانونی بودن جرایم كه مورد قبول كلیة نظام‌های حقوقی جهان قرار گرفته است، ایجاب می‌نماید؛ جرم بودن فعل یا ترك فعل در قانون تصریح شود. تا بتوان برای ارتكاب آن جرایم، شخص را تحت پیگرد قرار داد. دین مبین اسلام در دورانی كه اثری از اصل قانونی بودن جرایم در جوامع بشری به چشم می‌خورد، به‌طور صریح بر لزوم این اصل تأكید نموده است و قاعدة «قبح عقاب بلابیان»[16] و قاعدة «جُب»[17] مفید این معنا است.

هرچند «سحق» در قرآن كریم به صراحت مورد نكوهش قرار نگرفته است، اما مفسرین، اشارة این كتاب مقدس به «اصحاب رسّ» را صراحت در نكوهش «سحق» دانستـه‌اند.[18] لكن روایـات بسیـاری در حرمت مساحقه نقـل شـده است. امام صادق (ع) در پاسخ به سؤال زنی كه از مساحقه می‌پرسد، می‌فرمایند: «حد زنا بر آنان جاری می‌شود. این زنان در روز قیامت، با لباس‌هایی از پاره‌های آتش محشور می‌شوند و مقنعه‌های آتشین بر سر دارند و شلوارهایی از آتش برتن دارند و ستون‌هایی از آتش در شكم آنها وارده شده است كه تا سرشان ادامه دارد و خداوند آنان را به داخل آتش پرتاب می‌كند».[19]

مقنن قبل از انقلاب اسلامی ایران، توجهی به جرم مساحقه ننموده بود كه علت آن در عدم ورود مفهوم «حق‌الله»[20] به حیطة قانونگذاری است. زیر آن قوانین الهام گرفته از قوانین جزایی فرانسه بود كه فقط برای جرایم دو جنبه «حق عمومی» و «حق خصوصی» در نظر گرفته بودند.

توجه به «حق‌الله» بعد از انقلاب اسلامی ایجاب نمود كه مقنن، حدود را در ردیف جرایم بگنجاند. «حق‌الله» از حقوق خصوصی است؛ اما نه از حقوق خصوصی اشخاص، بلكه از حقوق خصوصی كه مختص به خداوند است. البته خداوند محتاج به چنین حقوقی نیست، بلكه این حق به‌خاطر حفظ حاكمیت خدا و اطاعت ازاو برای حفظ مصالح جامعه و افراد است.[21]

حدود یا صرفاً دارای حق‌اللهی است، مانند: جرم زنا، لواط و مساحقه، یا علاوه بر جنبة حق‌اللهی، رنگ و بوی دیگری نیز می‌پذیرد؛ مثل: جرم سرقت و قذف، فقط درباره این مورد سوابقی در قوانین قبل از انقلاب اسلامی به چشم می‌خورد اگرچه جرم سرقتی كه مستوجب حد باشد و جرم قذف در قانون مجازات جایگاهی ندشت، اما جرم سرقت به طور مطلق و قذف با عنوان افترا، دارای ركن قانونی در قانون مجازات عمومی بود.

در قانون حدود و قصاص مصوب 1361 عمل مساحقه را جرم انگاشت. مادة 157قانون فوق در تعریف مساحقه چنین آورد: «مساحقه هم‌جنس‌بازی زن‌هاست با اندام تناسلی»، و ماده159 كه ركن قانونی مساحقه را تشكیل می‌دهد، حد مساحقه را برای هر یك، یكصد تازیانه درنظر گرفته است. در حال حاضر نیز مواد 127 و 129 ق.م.ا. مصوب 1375، بدون تغییر جایگزین مواد 157 و 159 قانون حدود شده است.

ب)- ركن مادی

هر جرمی نیازمند ركن مادی است. رفتار فیزیكی، ركن مادی در هر جرم را تشكیل می‌دهد كه عبارت از فعل یا ترك فعلی می‌باشد كه از فرد بروز می‌كند. همچنین تحقق جرم ممكن است، مشروط به وجود اوضاع و احوال خاصی باشد؛ در جرایم مقید،[22] جزء دیگر ركن مادی، نتیجه حاصله از رفتار متهم است كه باید رابطه علّی با رفتار فیزیكی داشته باشد.[23]

اگرچه برای هم‌جنس‌بازی زنان انواعی ذكر شده است،[24] اما از آنجا كه مطابق اصل قانونی بودن جرایم، باید به فعل ممنوع در قانون تصریح شده باشد، لذا ركن مادی مساحقه عبارت است از: «مالیدن اندام تناسلی و اعمال دیگر مانند بوسیدن زنی توسط زن دیگر از روی شهوت یا لیسیدن اندام‌های تناسلی است». البته این موارد با وجود اینكه شامل ركن مادی جرم مساحقه می‎شود، اما به جهت آنكه این موارد در مادة 159 ق.م.ا. نیامده است، لذا قابل مجازات نمی‌باشد.

آنچه را كه مقنن به عنوان ركن مادی مساحقه قبول دارد، در ماده 134 ق.م.ا. به آن اشاره نموده، است. «دو زن كه با هم رابطه خویشاوندی نسبی نداشته باشند، بدون ضرورت، برهنه زیر یك پوشش قرار گیرند». رفتار فیزیكی این عمل صرفاً قرار گرفتن به طور برهنه زیر یك پوشش است و شرایط لازم برای تحقق جرم، عدم وجود خویشاوندی نسبی بین زنان و عدم وجود ضرورت می‌باشد. حال آنكه این موارد در تعریف مساحقه نمی‌گنجد و مقنن در اصلاحیه‌های مواد قانونی باید این تعاریف را اصلاح نماید. همچنین درخصوص نتیجة جرم مساحقه و جرم تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. باید ادعا نمود جرایم فوق از نوع مطلق بوده و نیاز به نتیجه كه همان رسیدن به لذت جنسی است، وجود ندارند و این هم اشكالی دیگر می‌باشد.

ج)- ركن معنوی

صرف ارتكاب رفتار فیزیكی موجب مسئولیت كیفری نمی‌باشد، بلكه انجام رفتار باید توأم با سوء نیت باشد تا ركن معنوی عمل محقق شود. به بیان دیگر «مرتكب باید از نظر روانی برای ارتكاب جرم عمد و قصد داشته باشد (جرایم عمدی)، یا در اجرای عمل به نحوی از انحاء و بدون آنكه قصد منجزی بر ارتكاب بزه از او سربزند، خطایی انجام دهد كه بتوان او را مسحق مسئولیت جزایی شناخت (جرایم غیرعمد)».[25]ركن معنوی می‌تواند، مشتمل بر سوء نیت عام و خاص باشد. سوء نیت عام عبارت از: «ارادة خودآگاه شخص در ارتكاب عمل مجرمانه می‌باشد؛ وجود این سوء نیت برای تحقق جرایم عمومی همیشه لازم است، ولی كافی نیست».[26] در جرایم عمدی علاوه بر سوء نیت عام ممكن است، سوء نیت خاص نیز باشد. سوء نیت خاص یعنی «ارادة آگاه نسبت به موضوع جرم یا شخص مقصرساز جرم».[27]

بنابراین چون مساحقه از جرایم عمومی است، برای تحقق آن نیاز به سوء نیت عام و خاص می‌باشد. سوء نیت عام در جرم مساحقه بدین معنا است كه مرتكب باید ارادة خودآگاه در انجام رفتار فیزیكی داشته باشد. پس چنانچه ارتكاب عمل در حال خواب، هیپنوتیزم یا مستی باشد، به لحاظ عدم وجود قصد فعل و فقدان ركن معنوی، جرمی محقق نمی‌شود.[28]

در این راستا یك سؤال به ذهن خطور می‌كند كه آیا علم به حرمت عمل در زمان انجام آن لازم است یا نه؟ در مادة 2 ق.م. آمده است. «جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری نمی‌باشد و اصل بر این است كه پانزده روز پس از انتشار قوانین در روزنامة رسمی، همة افراد از مفاد قانون مطلع شده و مكلف به رعایت آن هستند و ادعای جهل نسبت به آن پذیرفته نخواهد شد». اما شارع مقدس در مورد قرض و جان انسان‎ها احتیاط می‎نماید، باز در جرایمی كه موجب حدّ می‌شود با توجه به جنبة حق‌اللهی آن، ادعای جهل به حكم و قانون را در مواردی قبول دارد. از جمله می‌توان به مادة 166 ق.م.ا. اشاره نمود. مطابق این ماده حدّ مسكر و حرام بر كسی ثابت می‌شود كه علاوه بر بلوغ، عقل و اختیار به مسكر بودن نوشیدنی آگاه باشد. پس مقنن ادعای شارب خمر مبنی بر جهل به موضوع[29] (جهل به مسكر بودن نوشیدنی) و جهل به حكم (جهل بر حرمت شرب خمر) را پذیرفته است. همچنین در بند 6 مادة 198 ق.م.ا. «علم به حرمت سرقت» را یكی از موجبات حدّ سرقت می‌داند.[30] اما در باب مساحقه، مقنن جهل به حكم را از عوامل رافع مسئولیت كیفری نمی‎شمارد و در مادة 130 ق.م.ا. فقط بلوغ، عقل، اختیار و قصد را كه از شرایط اولیه تكلیف می‌باشد؛ در تحقق ركن معنوی جرم كافی دانسته است. بنابراین دفاع مجرم از «عدم علم به حرمت عمل» پذیرفته نخواهد شد.


ادله اثبات دعوی

مطابق اصل 37 قانون اساسی، هیچ كس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود، مگر اینكه جرم او با «ادله» در دادگاه صالح اثبات شود. «ادله» به معنای «راهنمای اندیشه به یك مجهول قضایی در مقام اثبات یا دفاع».[31]

در فقه، ‌طرق اثبات مساحقه به اقرار و بینه محدود شده است، مادة 128 ق.م.ا. نیز به پیروی از فقه، چنین مقرّر داشته است: «راه‌های ثبوت مساحقه در دادگاه، همان راه‌های ثبوت لواط است». و مطابق مواد 114 و 117 ق.م.ا. در باب لواط، حد لواط با چهار بار اقرار نزد حاكم شرع یا با شهادت چهار مرد عادل اثبات می‌گردد.

اقرار عبارت است از: «اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود»،[32] مطابق مادة 116 ق.م.ا. «اقرار كننده باید بالغ، عاقل، مختار و دارای قصد باشد».

شهادت دادن یكی از ادلة فقهی مهم، در اثبات دعوی كیفری است. كه عبارت است از: «كسی كه وقوع جرمی را مشاهده كرده یا شنیده یا اطلاع خاصی دربارة عمل ارتكابی داشته باشد و بخواهد دربارة آن به مقامات صالح قضایی خبر بدهد».[33]

اگرچه درباب جرایم حدّی مثل زنا، امكان شهادت زنان همراه با مردان مورد پذیرش شارع و قانونگذار قرار گرفته است،[34] اما در جرم لواط و مساحقه، شهود باید همگی مرد باشند و شهادت زنان به تنهایی یا به همراه مردان، اثبات كنندة جرم نمی‌باشد. همچنین در مادة 120 ق.م.ا. به قاضی اجازه داده است، طبق علم خود كه از طریق متعارف حاصل شود، حكم نماید. مادة 105 ق.م.ا. نیز حاكم شرع را مجاز نموده در حق‌الله و حق الناس به علم خود عمل كرده و حد الهی را جاری نماید به شرط اینكه مستند علم را ذكر نماید.

حال این سؤال بوجود می‌آید كه آیا محصور نمودن ادلة اثبات دعوی در جرایم حدی از جملة «سحق» با آزادی قاضی در توسّل به علم خویش برای صدور حكم تعارض دارد یا خیر؟

درخصوص انحصار ادلة اثبات دعوی، دو نظر مطرح است، نظر اول: ادلة اثبات دعوی از طرف شارع به صورت انحصاری بیان شده كه در بین این گروه، عده‌ای فقط بینه (شاهد) و یمین (سوگند) را به عنوان دلیل برشمرده‌اند.[35] نظر دوم: ادلة اثبات دعوی را شارع محدود نكرده، بلكه فقط برخی از ادلّه مانند: بینه به معنی اخصّ، اقرار و یمین را فقط نام برده است و آنگاه با ارائه كلیاتی از قبیل «لا تقف ما لیس لك به علم» سوره ، آیه ، این آیه به طور عام هر یقینی را سزاوار تبعیت دانسته و دست قضات را باز گذارده است. مانند علم قاضی، امارة قضایی و ... .[36]

بنابراین ادلة اثبات دعوی باید قابلیت اثبات یك مجهول قضایی و ایجاد علم را برای قاضی داشته باشد تا بتواند قطع و یقین در وجدان قاضی مبنی بر ارتكاب جرم به وجود آورد و از آنجا كه راه اثبات شرعی جرم از طریق شهادت غالباً بسته است، لذا باید به استفاده از حجیت علم در كنار «شهادت» معتقد بود، در این حال دیگر «موضوعیت علم در باب قضا به عنوان «صفت خاص» حجیت می‌یابد وهیچ دلیل و اماره‌ای جایگزین آن نمی‌شود».[37]

یك سؤال دیگر هنوز باقی است كه مقنن برای اثبات جرایم حدّی به كدامیك از سیستم‎های ادلة قانونی[38] یا ادلة معنوی[39] قائل می‎باشد به عبارت دیگر، دلایل در جرایم حدی طریقیت یا موضوعیت دارند. به نظر می‌رسد، از آنجا كه ارتكاب جرایم مستوجب حد كه فاقد جنبة حق‌الناسی می‌باشند، تخطی فرد از قواعد اخلاقی است و رابطة بنده با خدای خویش را تیره و كدر می‌سازد، لذا تا آنجا كه جنبة تجاهر و تظاهر پیدا نكرده است، باید در اثبات آن قائل به سیستم ادلة قانونی بود. یعنی به همان دلایلی كه شارع آن را احصاء نموده، اكتفا شود. به همین جهت در اثبات جرایم حدی كه موجب تعرض به حق الناس نمی‎شود؛ صرفاً با اقرار و بینه حكم صادر می‌شود. زیرا بنده با اعتراف به گناه خویش و اجرای حدّ، می‌خواهد، تیرگی ایجاد شده در روابط خویش و خداوند را بزداید، اما در بینه از آن جهت كه ارتكاب عمل مستوجب حد، در منظر شهود عادل، خود دلیلی بر تظاهر به فسق و فجور بوده، می‌تواند موجب اشاعة عمل حرام گردد. همچنین استحباب منع فرد از اقرار در باب حدود، می‌رساند كه شارع، خواسته تا حد ممكن، توبه موجب بازگشت خطاكار به سوی او باشد نه اجرای حد.

البته اگر در اثبات جرایم حدی، شبهه‌ای در تحقق اركان مادی یا معنوی جرم ایجاد شود؛ باید مطابق قاعدة «تدرء الحدود بالشبهات»،[40] به نفع متهم، حد ساقط شود.

مجازات

ضمانت اجرای افعال و ترك فعل‌های ممنوعه در حقوق كیفری، مجازات نامیده می‌شود. در گذشته برای مجازات اهدافی نظیر: برقراری عدالت، تشفی خاطر زیان دیده، ارعاب عمومی و پیشگیری خصوصی (تنبیه و اصلاح مجرم) در نظر گرفته شده بود. امروزه با پیدایش افكار مكتب دفاع اجتماعی نوین،[41] مهم‌ترین اهداف مجازات، اصلاح مجرم و دفاع از جامعه در مقابل جرم، می‌باشد.

انواع مجازات‌ها در قانون مجازات اسلامی شامل حد، دیه، قصاص، تعزیر و مجازات بازدارنده می‎باشد. نوع و میزان مجازات حدی در شرع مشخص شده و به نظر حاكم واگذار نگردیده است. جرایم حدی دارای مجازات‌های ثابت بوده و در موارد محدود مانند: حد محاربه، چند مجازات ثابت برای مرتكب در نظر گرفته شده كه قاضی در انتخاب آن مخیر است. اما برای مجازات‌های تعزیری حداقل و حداكثری كه قابلیت تناسب با شخصیت متهم را دارد، در نظر گرفته شده است.

مطابق نظر مشهور فقها، مجازات مساحقه برای طرفین صد ضربة شلاق است.[42] نظرات نادر در اجرای حد مساحقه، رجم و سنگسار در صورت وجود شرط احصان[43] و شلاق در صورت عدم احصان می‌باشد.[44]

قانون مجازات اسلامی با پیروی از نظر مشهور فقها، در مادة 129 ق.م.ا، حد مساحقه را دربارة هر یك از طرفین صد تازیانه قرار داده است.

البته در صورت تعدد[45] و تكرار[46] جرم، تشدید مجازات در جرایم تعزیری در نظر گرفته شده است. از آنجا كه مجازات در جرایم تعزیری و بازدارنده معمولاً دارای حداقل و حداكثر است و قاضی قادر به جولان در دامنة مجازات می‌باشد؛ همچنین در متناسب ساختن مجازات با سوء نیت مجرمانه و حالت خطرناك جرم، امكان تخفیف مجازات و تشدید آن وجود دارد، لذا تعدد و تكرار هردو موجب تشدید مجازات ودر مواردی موجب جمع مجازات می‌گردد. اما در جرایم حدی با توجه به تعیین مجازات در شرع، امكان تشدید یا تخفیف آن وجود ندارد و صرفاً در صورت تكرار، نوع مجازات تغیر می‌كند.

تعدد جرم مساحقه، تأثیری در مجازات نداشته و هرگاه فردی چندبار این عمل را تكرار نماید، بدون اینكه حد بر وی جاری شود، فقط مستحق یك بار اجرای حد (صد ضربه) است. اما تكرار جرم در نوع مجازات مساحقه كنندگان مؤثر می‌باشد.

مادة 131 ق.م.ا. تكرار مساحقه برای بار چهارم را مستوجب قتل دانسته است. مطابق تبصرة مادة 130 حد مساحقه درخصوص فاعل و مفعول مساوی است. فاعل كسی است كه فرج خود را بر دیگری می‌مالد و دیگری مفعول است.[47]

همچنین در ماده 134 ق.م.ا. مجازات دو زن كه بی‌هیچ ضرورتی برهنه زیر یك پوشش قرار گیرند، از نوع تعزیری تعیین شده است و تكرار این عمل برای بار سوم موجب تبدیل تعزیر به حد می‌گردد.

آنچه ذكر شد، مجازات اصلی جرم مساحقه است. تعیین مجازات تكمیلی یا تتمیمی[48] دربارة مساحقه با توجه به نصّ صریح مادة 19 ق.م.ا. غیر ممكن است. زیرا مادة فوق، تعیین مجازات تتمیمی را صرفاً درخصوص جرایم تعزیری ممكن دانسته است. اما مجازات تبعی[49] دربارة مساحقه كنندگان در مادة 62 ق.م.ا. در نظر گرفته شده است. مطابق این ماده چنانچه فردی محكوم به شلاق شود تا یك سال بعد از اجرای حكم، از حقوق اجتماعی محروم خواهد بود. مطابق تبصره یك مادة فوق‌الذكر حقوق اجتماعی به شرح ذیل احصاء شده است:

- حق انتخاب شدن در مجالس شورای اسلامی، خبرگان و عضویت در شورای نگهبان و انتخاب شدن به ریاست جمهوری؛

- عضویت در هیأت‌های منصفه و امناء؛

- عضویت در جمعیت‌های كه اعضای آن به موجب قانون انتخاب می‌شوند، مثل انجمن‌ها، شوراها؛

- اشتغال به مشاغل آموزشی و روزنامه‌نگاری؛

- استخدام در قوه مجریه مثل: وزارتخانه‌ها، سازمان‌های دولتی، شركت‌ها، مؤسسات وابسته به دولت، شهرداری‌ها، مؤسسات مأمور به خدمات عمومی، ادارات و نهادهای انقلابی؛

- استخدام در قوه قضائیه از قبیل؛ وكالت دادگستری، تصدی دفاتر اسناد رسمی، ازدواج، طلاق و دفترداری یا دفاتر خصوصی برای این موارد؛

- انتخاب شدن به سمت داوری و كارشناسی در مراجع رسمی؛

- استفاده از نشان و مدال‌های دولتی و عناوین افتخاری.

حال اگر فردی به علت ارتكاب جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. محكوم به شلاق تعزیری شود، به علت غیر حدی بودن شلاق، اعمال مجازات تبعی درخصوص مرتكبین، فاقد وجاهت قانونی می‎باشد به عبارت دیگر، جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. فاقد مجازات تبعی است؛ مگر اینكه به علت تكرار جرم برای بار سوم، حد مساحقه بر فاعل و مفعول جاری گردد.

اسقاط مجازات

یكی از موجبات سقوط حدود، توبه می‌باشد. در تعریف توبه آمده: بازگشت به خدا و آیات او است. «فان تابوا و اقاموا الصلاة و آتوا الزكاة».[50] در بیان توبه فقط به بازگشت اكتفاء نشده، بلكه به پا داشتن نماز همچنین به دادن زكات كه قوی‌ترین ركن جامعه دینی می‌باشد كه در تمامیت ایمان به آیات خداوند دخالت دارد، اشاره نموده است. خداوند متعال در آیه‌ای دیگر توبه را سبب آمرزش گناهان ذكر نموده و فرموده: «والذین اذا فعلوا فاحشة أو ظلموا انفسهم ذكروالله فاستغفروا لذنوبهم و من یغفر الذنوب الا الله».[51]

بنابراین توبه، پشیمانی و بازگشت از گناه است، به گونه‌ای كه قصد بر تكرار آن عمل نداشته باشد. تأثیر توبه در سقوط حد مساحقه، بستگی به زمان توبه و همچنین نحوة اثبات حد دارد. اگر حد با بینه ثابت شود دو حالت قابل تصور است:

الف)ـ اگر توبه قبل از شهادت شهود محقق شود كه در این صورت موجب سقوط حد است.

ب)ـ اگر توبه بعد از شهادت شهود حادث شود، در این حالت تأثیری در اجرای حد ندارد. اگر حد مساحقه با اقرار مجرم ثابت شود و بعد از آن توبه نماید، حد ساقط نمی‌گردد؛ اما قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید.[52]

جرم ‎زدایی از جامعه

جرایم اخلاقی در جوامع پایبند اخلاق و مذهب، مورد توجه مقنن قرار گرفته است. بر خلاف جوامع لائیك كه به راحتی اعمال خلاف عفت و اخلاق را از سیطرة حقوق كیفری خویش خارج ساخته و حتی در مواردی به آن جنبة قانونی داده و تحت مقرراتی منظم نموده‌اند.[53]

مبتنی بودن قوانین جزائی ایران به شرع مقدس اسلام، گسترة جرم‌انگاری را به جرایم علیه اخلاق و عفت كشانده است، لذا سؤالات چندی به ذهن می‌رسد، از قبیل: آیا جرم‌زدایی[54] ازاین اعمال می‌تواند، راه حلی برای مشكل تورم كیفری باشد؟ آیا جرم‎زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذاشت؟ آیا ورود مقنن به حیطة جرایم اخلاقی و توجه به حق‌الله، دخالت در روابط خصوصی افراد و تجاوز به آزادی‌ها و حقوق شخصی افراد جامعه نیست؟ آیا می‌توان از جرایم حدی كه صرفاً دارای جنبة حق‌اللهی هستند، جرم‌زدایی نمود؟ آیا حدود از احكام ثابت است یا اینكه قابل تغییر می‌باشد؟

موضوع تورم كیفری و مشكلات عدیدة ناشی از آن مثل: پر شدن زندان‌ها، كثرت پرونده‌های كیفری، عدم تأثیر مجازات‌ها بر اصلاح مجرمین، تكرار جرم، كمبود امكانات قوه قضائیه در رسیدگی و اجرای مجازات‌ها به نحو صحیح و ...، همگی موجب گردیده است كه امروزه بحث جرم‌زدایی مورد توجه مقنن قرار گیرد. به عنوان نمونه تلاش مقنن در جهت حذف جنبة كیفری از چكی كه پرداخت نشده، استفاده و نگهداری از تجهیزات ماهواره و ...، حاصل رویكرد مقنن به جرم‌زدایی در جهت كاهش بار تورم كیفری است.

آیا جرم‌زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذارد؟ اصولاً جوامع، دارای ارزش‌هایی هستند كه با استفاده از منابع موجود و از طریق نهادهای اجتماعی درصدد تأمین آنها می‎باشد. قدرت، دانش، ثروت، احترام، سلامت، مهارت، محبت و بالاخره تقوا، ارزش‌های مورد توجه انسان است.[55] جوامع مختلف با توجه به دیدگاه‌های خود به حذف برخی ازاین ارزش‌ها و حفظ و تقویت برخی دیگر روی می‌آورند. یكی از روش‌های حفظ و تقویت ارزش‌ها قانونگذاری و روش دیگر شناخت علت‌های مخالفت با ارزش‌ها و حذف آنها است.

در گذشته اعمال علیه اخلاق و عفت عمومی اگر بودند كه بدون رضایت طرف مقابل انجام می‎شد و مورد شكایت قرار می‎گرفت، دارای بار كیفری بود. اما قانونگذار بعد از انقلاب اسلامی با توجه به جنبة حق‌الله بعضی از اعمال، بدون هیچ قید و شرطی، وصف مجرمانه به آنها بخشید و در باب حدود، اعمال ضد اخلاقی از جمله «سحق» را مورد توجه قرار داد. این جرم‌انگاری نه از باب تجاوز به حریم شخصی افراد، بلكه از باب حفظ ارزش‌های اخلاقی است. چون انسان مخلوق خداوند است و با هدف والای تكامل آفریده شده، لذا به خود واگذار نشده تا بتواند هر آلودگی كه خواست انجام دهد. تجاوز به حدود الهی، ظلم به خویشتن است و خداوند متعال ظلم به نفس را بر هیچ انسانی مجاز نمی‌داند. زیرا شرط پیمودن مسیر انسان كامل، شناخت خود است و گناه چون حجابی بر چشم بصیرت انسان است، مانع شناخت خود می‌شود و بدین ترتیب سفر انسان از خود به خدا را متوقف می‌سازد.[56]پیامبر اكرم (ص) می‌فرمایند: «لولا إن الشیاطین یخومون حول قلوب بنی آدم لتنظروا الی ملكوت السموات[57]». اگر نبودند شیاطین كه گـرد دل‌هـای فرزنـدان آدم حـركت كنـنـد و غـبـار و تـاریكی ایجاد كنند، بنی‌آدم می‌توانستند با چشم دل ملكوت را مشاهده كنند.

البته وضع حدود توسط شارع مقدس به معنای مجوز تجسّس در زندگی خصوصی افراد نیست؛ چون خداوند متعال، مسلمان‎ها را از گمان‌های بد و تجسّس در امور دیگران منع نموده است. و می‌فرماید: «یاایها الذین آمنوا إجتنبوا كثیراً من الظنّ إن بعض الظن إثم و لا تجسسوا».[58] شارع برای اثبات جرائم علیه اخلاق و عفت، راه بینه و اقرار را بیان نموده است. تعدد اقرار در حدود به عنوان شرط اثبـات جـرم مورد پذیرش قرار گرفتـه است، در حالی ‌كه بـرای اثبـات حق‌الناس، یك بار اقرار كافی است.[59] شرایط اقرار كننده كه باید در حالت عقل، بلوغ، بدون اكراه و با قصد باشد نشان از آن دارد كه شارع می‌خواسته از ثبوت حد جلوگیری نماید. استحباب منع مرتكب جرم حدی از اقرار، اجرای اقرار در جلسات مختلف، سقوط حد با توبه، عدم امكان دادرسی غیابی،[60] همگی حكایت از آن دارد كه شارع مقدس طریق دیگری غیر از اجرای حد را برای بازگشت مجرم از عمل زشت خویش قرار داده است.

اقرار مجرم، یا به منزلة پشیمانی وی از ارتكاب عمل، یا به منزلة وقاحت وی در آشكار شدن عمل زشت خویش است، البته نوع دوم اشاعة فساد را دربر دارد. بینه به عنوان دلیل اثبات جرم حدی نیز نشانگر وقاحت مرتكب در ارتكاب عمل بدون ترس از آشكار شدن آن است. بنابراین با توجه به شرایط ذكر شده برای شهود در شرع و قانون از قبیل لزوم تعدد شهود، قطعیت در شهادت (نه به صورت ظنّی و گمانی آنچه را دیده‌اند و آنچه شنیده‌اند)، عدم تعارض فیمابین اظهارات شهود و ...، نشان از سختگیری شارع در اثبات حد است. حتی در جرایمی مانند: زنا و لواط اگر شهود كمتر از حد نصاب باشند و شهادت دهند، به جهت آنكه جرم ثابت نمی‌گردد؛ خود باید متحمّل حدّ قذف شوند.[61]

سؤال اصلی این است كه آیا حذف حدود از جمله حد سحق از حقوق كیفری می‌تواند در جامعة آثار مطلوبی به بار آورد؟ و آیا می‌توان ارزش‌های موجود در جامعه را به طریق دیگری غیر از جرم‌انگاری حفظ نمود؟

به نظر می‌رسد، ارزش‌ها و هنجارهای موجود در جامعه، گاه دارای بار اخلاقی و دینی هستند و گاه صرفاً وابسته به حفظ نظم عمومی می‌باشند. آنجا كه وجدان و اخلاق جمعی از ارتكاب عملی خدشه پذیرد، اعطای وصف كیفری به آن عمل با در نظر گرفتن میزان خدشه و میزان مسئولیت كیفری می‌تواند، كارساز باشد. اما هنگامی كه عمل ارتكابی صرفاً موجب ضربه به نظم عمومی شود، استفاده از ضمانت اجراهای دیگر غیر از مجازات می‌تواند، متناسب باشد. البته لازم به ذكر است كه صرف اعطای وصف مجرمانه به عمل و تعیین مجازات برای آن به تنهایی نمی‌تواند، موجب اصلاح جامعه شود. بلكه عوامل دیگری از جمله قدرت دستگاه انتظامی و قضایی در كشف جرم، تعقیب جرم، رسیدگی عادلانه واجرای مجازات می‎تواند، در جلوگیری از ارتكاب جرم بسیار كارساز و مؤثر باشد.

رشد باورهای فرهنگی جامعه در جهت نگرش به عمل ارتكابی و قبیح دانستن آن نیز خود، عاملی در جهت پیشگیری از وقوع جرم است. امروزه چه بسا اعمالی در قانون جرم شناخته شده‌اند؛ اما به علت عدم تطابق آن با ارزش‌ها و باورهای جامعه، بعضی از مردم نه تنها تخطی از قانون را زشت ندانسته، بلكه آن را نوعی زرنگی به حساب می‌آورند. از طرفی عدم كشف جرم و تعقیب سریع مجرم خود می‌تواند، علتی برای بی‌ارزش شدن قانون باشد. (همانگونه كه در جرائم مربوط به تجهیزات ماهواره مشاهده گردید).

لذا به علت آنكه مساحقه اولاً: به علت نزدیك بودن آن به ارزش‌های اخلاقی و دینی جامعه و جریحه‌دار شدن وجدان جمعی از ارتكاب چنین عملی باید مدّ نظر قانونگذار قرار گیرد. ثانیاً: هم‌جنس‌بازی تأثیری سوء بر روابط طبیعی جنسی در جامعه می‌گذارد و می‌تواند عاملی در جهت عدم تمایل افراد به ازدواج و تضعیف بنیان خانواده باشد. بنابراین با اعطای وصف كیفری به جرم مساحقة می‎توان از بروز مشكلات جلوگیری نمود. همانگونه كه در جوامع غربی موجب مشكلات عدیده شده است. «میزان بی‌بندوباری جنسی روز به روز در حال افزایش است. درصد مبتلایان به بیماری‌های مقاربتی بین جوانان غرب قبل از ازدواج، هر روز افزایش می‌یابد به حدی كه دولت، این‌گونه مسائل جوانان را یكی از مسائل و مشكلات عمدة جامعة خویش اعلام نموده‌اند».[62] لذا ایجاد ضمانت اجرای كیفری در جهت جلوگیری از این اعمال، می‌تواند تأثیری مثبت و پیشگیرانه داشته باشد.

امكان تغییر حدود

اینكه آیا ضمانت اجرای مساحقه قابل تغییر است؟ آیا حاكم می‌تواند مجازات حد مساحقه را اگر موجب اصلاح مجرم ندانست یا با افكار ملل مختلف و افكار جهانی متعارض باشد، مجازات دیگری بر مبنای مصلحت تعیین نماید؟ و...، با دو رویكرد می‎توان به این سوال‎ها پاسخ داد. نگرش اول: افكار روشنفكرانه و تجددگرایانه است، آنان سعی در متقاعد ساختن حذف مجازات‌های حدی با ادعای مخالفت افكار جهانی با آن را دارند. نضج افكار فوق در عمل، موجب عدم تمایل قضات به اثبات این جرایم و اجرای حد و در واقع منجر به نوعی كیفرزدایی[63] شده است.

نگرش دوم: توجه به عنصر زمان و مكان در فقه؛ زیرا احكام شرعی به دو قسم «اولی» و «ثانوی» تقسیم می‌شوند. حكم واقعی اولی. حكمی است كه به آن یقین داشته و خالی از شك می‌باشد، مانند: وجوب نماز صبح و حرمت شرب خمر. اما حكم واقعی ثانوی، با وصف اضطرار و اكراه جاری می‌شود.[64] این دو حكم با توجه به دو مقام ثابت و متغیر انسان وضع شده است. شأن ثابت آدمی كه مجرد از ماده و است و به فطرت توحیدی و روح او بازمی‌گردد. لذا قوانینی كه به مقتضای روح آدمی و شئون ثابت او وضع می‌شود، تغییرناپذیرند و شأن متغیر انسان مربوط به بدن و طبیعت اوست كه محدود به عالم خاك و زمان می‌باشد.[65]

پویایی دین اسلام، به معنای وجود راهكارهایی است كه قابلیت انطباق با زمان را به قوانین می‌دهد. تطبیق مقررات فقهی با مصالح جامعه، با توجه به اجتهاد پویا، قابل درك است. «اصل اجتهاد، نمادی از جامعیت دین و توانایی پاسخگویی به نیازها در همة مكان‌ها و زمان‌هاست».[66]

یكی از ملاك‏ها در احكام ثانوی «مصلحت» است در تعریف لغوی «مصلحت»، «مصلحت به معنای منفعت است و در اصطلاح علمای شریعت، عبارت است از منفعتی كه شارع مقدس آن را برای حفظ دین و نفوس و عقول بندگان مورد توجه قرار داده است».[67]

در این راستا چند سؤال مطرح می‎شود. آیا حدود جزء احكام ثابت است یا متغیر؟ آیا مصلحت می‌تواند موجب تغییر آن شود؟ اكثر علما قائل هستند، چون نوع و میزان مجازات‎های حدی در شرع مقدّر و ثـابت است و دارای حداقـل و حداكثـر نمی‌بـاشند؛ و نوع و میزان مجازات‌های تعزیری ثابت نبوده و در شرع مشخص نگردیده است، لذا حاكم بنا بر مصالح جامعه می‌تواند، نسبت به تغییر آن اقدام نماید. پس نظر شارع بر عدم تغییر حدود است، به همین جهت حد مساحقه ساقط نمی‌شود. بنابراین كسی نمی‌تواند ادعا نماید، اگر اجرای حد سبب اصلاح مجرم نشد، پس حد جاری نشود، زیرا آنچه كه سبب شده شارع مقدس تعیین مجازات حد نماید، تجاوز به حدود الهی است و چنانچه ارتكاب جرمی مانند: مساحقه علاوه بر حق‌الله به حق عموم مردم و حق حاكمیت لطمه‌ای وارد آورد، تعیین مجازات تعزیری برای مرتكب، دارای وجهة قانونی می‌گردد. همین رویه در مورد قصاص نیز می‌باشد. اگرچه قصاص به عنوان مجازاتی مقدّر در شرع مقدس اسلام مورد اشاره قرار نگرفته است؛ اما اجرای قصاص در جهت حفظ حقوق مردم بوده و چنانچه از فعل مجرمانة مستوجب قصاص، جامعه نیز آسیب ببیند، تعیین مجازات تعزیری برای آن منعی ندارد. به همین جهت مقنن در مادة 208 ق.م.ا. برای مرتكب قتل عمد كه شاكی نداشته یا شاكی وی از قصاص گذشت نماید، اما اقدام وی موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و بیم تجرّی مرتكب یا دیگران برود، مجازات حبس تعزیری از سه تا ده سال قرار داده است. همین حكم در قصاص عضو طبق تبصره 2 مادة 269 ق.م.ا. می‌باشد.

بنابراین چنانچه از ارتكاب عمل مساحقه، خدشه‌ای به عفت عمومی وارد شود و وجدان جمعی جریحه دار گردد، حاكم می‌تواند علاوه بر مجازات حدی، مجازات تعزیری برای مرتكب در نظر بگیرد، تا بدین ترتیب از صیانت جامعه دفاع نماید.
خلاءهای قانونی

توجه مقنن در گنجاندن صحیح متون شرعی در قانون، امری لازم و واجب است. اما این شرط مهم در استفاده از متون شرعی توجه به عنصر زمان و مكان و همه جانبه‎نگری احكام می‎باشد؛ تا منجر به نقایصی نشود و چون توجه مقنن به نحو تمام نبوده، سبب نقایصی در قانون مجازات اسلامی در باب مساحقه شده است كه ذیلاً به آن اشاره می‎گردد.

1ـ عمل تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. (قرار گرفتن دو زن بدون ضرورت زیر یك پوشش) در باب حدود گنجانده شده است.

2ـ مقررات شكلی مربوط به جرم از جمله طرق اثبات مساحقه نیز در همین قانون ذكر شده است.

3ـ به اعمال مشابه كه بسیار شنیعتر از قرار گرفتن دو زن زیر یك پوشش می‎باشد، مقنن توجه نكرده است.

4ـ عدم ماده قانونی مختص مساحقه كنندگان؛ زیرا از یك‎سو اقامة بینة شرعی درخصوص جرائم جنسی مثل مساحقه تقریباً غیرممكن است و از سوی دیگر هم‌جنس‌بازی زنان می‌تواند، به گونه‌های مختلف غیر از آنچه در تعریف جرم مساحقه در مادة 127ق.م.ا. گنجانده شده است، رخ دهد، لذا لازم است مقنن همانند جرم زنا، مادة قانونی به این اعمال اختصاص دهد.

5ـ اشكالات موجود در مادة 134 ق.م.ا. (كه درخصوص دو زن كه فاقد خویشاوندی نسبی هستند و بدون ضرورت و برهنه زیر یك پوشش قرار می‌گیرند، مجازات تعیین كرده است). الف)ـ ذكر «دو زن» اشكال دارد. چه بسا عمل منافی عفت توسط چند زن صورت گیرد. ب)ـ شرط مجازات زنان، عدم وجود خویشاوندی نسبی است. پس چنانچه دو زن كه دارای خویشاوند نسبی باشند، مثل: دو خواهر، خواهرزاده، خاله و ...، اگر چنین عملی را انجام دهند، مجازات نخواهند شد و در نظر گرفتن چنین استثنائی، فاقد وجهة عقلانی و منطقی است. ج)ـ شرط قرار گرفتن زیر یك پوشش خود جای بحث دارد. چه بسا عمل فوق بدون پوشش انجام گیرد كه علیرغم وقاحت بیشتر مرتكبین در انجام فعل حرام، از مفاد مادة 134 ق.م.ا. خارج و فاقد وصف مجرمانه می‎گردد. د)ـ مققن نسبت به مجازات معاون این جرم توجه نكرده است. اگرچه مادة 639 ق.م.ا.[68] تا حدی (در حد تهیة وسیله ارتكاب جرم و تشویق و ترغیب این مشكل را حل كرده است.

بنابراین اگرچه مساحقه تعریف خاصّی در فقه است و عدول از آن تعریف جایز نیست؛ اما از آنجا كه نوع و میزان مجازات تعزیری به عهدة حاكم نهاده شده جعل جرم و مجازات مطابق مادة 17 ق.م.ا. بر اساس مصالح جامعه در اختیار حكومت است، لذا مقنن در اعطای وصف مجرمانه به اعمالی كه مشابه مساحقه می‌باشد، قدرت دارد، اما مقنن از قدرت خود، باب مساحقه استفاده نكرده است. چگونه مراتب خفیف جرایم حدی مثل زنا در بخش تعزیرات مورد توجه مقنن قرار گرفته است، بدین معنا كه مطابق مادة 637 ق.م.ا. هرگاه زن و مردی كه بین آنها علقة زوجیت نباشد و مرتكب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا شوند، به شلاق محكوم می‌شوند. اما در جرم مساحقه چنین تدبیری اندیشیده نشده است.

علی‌رغم موارد فوق الذكر باید به دو نكته مهم توجه داشت.1ـ صرف تعیین مجازات برای افعال حرام، به تنهایی نمی‌تواند منجر به پیشگیری شود، بلكه حذف علل و زمینه‌های رشد جرم در كنار ضمانت كیفری بسیار مؤثر خواهد بود. اما اكثر علل این فعل از جامعه نشأت گرفته است. از قبیل تزلزل بنیان‌های اخلاقی در اجتماع، عدم وجود نهادهای حمایتگر از ارزش‌ها و هنجارهای جامعه؛ مشكلات اقتصادی ( كه منجر به عدم ازدواج و ایجاد رابطه جنسی از طریق مشروع و طبیعی می‌شود)؛ تأثیرات مخرّب وسایل ارتباط جمعی مجاز و ممنوع بر جوانان؛ عدم نظارت صحیح نسبت به افرادی كه در مكان‌هایی شبانه‌روزی به‌سر می‌برند، مثل: خوابگاه‌ها، زندان‌ها و ...، همگی بستری برای سوق دادن فرد به ارضای نیازهای جنسی خویش از طرق غیر طبیعی و ممنوع می‌شود. حذف این علل می‌تواند به حذف معلول بیانجامد و عهده‌دار حذف علل، علاوه بر خانواده به عنوان بستر تربیت اولیة فرد، نهادهای حكومتی در معنای وسیع آن می‌باشند.

2ـ جرم مساحقه تقریباً فاقد سابقه در دادگستری می‌باشد.[69] آیا چنین واقعیتی نشان از سلامت اخلاقی زنان جامعة ماست؟ واقعیت این است كه نسبت آمار سیاه[70] جرم مساحقه به آمار قانونی[71] آن بیش از 99 به یك است. حتی این آمار كمتر از آمار سیاه جرم هم‌جنس‌بازی مردان (لواط و تفخیذ) می‌باشد؛ زیرا در مساحقه فرد مجنی علیه وجود ندارد. چون از یك طرف مفعول در جرم مساحقه با مفعول در جرم لواط متفاوت است و آثار جسمی در لواط، اثبات آن را ممكن می‎سازد، اما آثار جسمی در مساحقه قابل مشهود نیست و از سوی دیگر رضایت طرفین نیز علت دیگری بر مخفی ماندن جرم مساحقه است. اگرچه مخفی ماندن جرم مانع بروز اثرات سوء آن نمی‌گردد.

با توجه به مطالب فوق معلوم می‌شود؛ اجرای حدود، شرط لازم تطهیر جامعة اسلامی است و در اهمیت آن بس كه معطل كنندة حد به عنوان پیكار كننده با خداوند متعال شناخته شده است[72] و اقامة حد در سرزمین دشمن جایز شمرده نشده است. اما اجرای حد، شرط كافی نیست، بلكه باید جهت پیشگیری از جرم و تكرار آن به علل و عوامل اجتماعی سازندة جرم و مرتفع نمودن خلاءهای قانونی و رفع كردن مشكلات برسر راه اجرای قانون هم توجه شود.

فهرست منابع:

× آشوری، محمد: «آئین دادرسی كیفری»، انتشارات سمت، چاپ اول، 1375.
× آخوندی، محمود: «آئین دادرسی كیفری»، سازمان چاپ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، 1368.
× جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوقی»، نشر گنج دانش، 1368.
× جابری عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی»، نشر سپهر، چاپ اول، 1362.
× جعفر لنگرودی، محمدجعفر: «دائرة المعارف علوم اسلامی قضایی»، ناشر گنج دانش، 1363.
× ــــــ، : «حجیت علم قاضی در ارتباط با رجوع به كارشناسی»، فصلنامه حق، خرداد و شهریور 1364.
× حاجعلی، دكتر فریبا: «ثوابت و متغیرات در احكام»، ندای صادق، زمستان 1381.
× دانش، تاج زمان: «مجرم كیست، جرم شناسی چیست؟»، انتشارات كیهانی، چاپ اول، 1366.
× دانش، تاج زمان: «حقوق زندانیان و علم زندان‌ها»، انتشارات دانشگاه تهران، 1368
× رایجیان اصلی، مهرداد: «تعیین استراتژی عقب‌نشینی یا تحدید دامنة مداخله حقوق جزا و جایگاه آن در ایران»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری.
× زراعت، عباس: «شرح قانون مجازات اسلامی»، بخش حدود، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1380.
× شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق جزای عمومی»، انتشارات دستیار، چاپ سوم، 1372.
× شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق كیفری اختصاصی»، نشر ژوبین، چاپ دوم، 1377.
× شهیدی، مهدی: «اقرار غیرمجرد»، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، پائیز 1370.
× شاملو احمدی، محمد حسین: «فهرست اصطلاحات و عناوین جزایی»، نشر دادیار، چاپ اول، 1380.
× شهید ثانی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت- لبنان.
× صانعی، پرویز: «حقوق جزای عمومی»، گنج‌دانش، چاپ چهارم، 1371.
× صانعی، پرویز: «حقوق و اجتماع در رابطة حقوق با عوامل اجتماعی و روانی»، چاپ دوم، 1355.
× علامه طباطبایی: «تفسیر المیزان»، دفتر انتشارات اسلامی، 1366.
× عاملی، ‌محمدبن حسن: «وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه»، دارالاحیاء التراث العربی.
× علامه حلی: «تبصرة المتعلمین»، ترجمة شعرانی، ابوالحسن، انتشارات اسلامیه، 1357.
× فرجاد، محمدحسین: «آسیب‎شناسی اجتماعی و جامعه‎شناسی انحرافات»، نشر بدر، چاپ دوم، 1358.
× فیض، علیرضا: «مبادی فقه و اصول»، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1378.
× گلدوزیان، ایرج: «حقوق جزای عمومی ایران»، نشر ماجد، چاپ اول، 1372.
× میرمحمد صادقی، حسین: «جرایم علیه اموال و مالكیت»، نشر میزان، چاپ پنجم، 1378.
× مرعشی، سید محمد حسن: «دیدگاه‌های نو در حقوق كیفری اسلام»، نشر میزان، چاپ اول، 1373.
× موسوی بجنوردی، سید محمد: «قواعد فقهیه»، نشر میعاد، 1372.
× محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت- لبنان، چاپ دوم، 1412.
× موسوی خوئی، سید ابوالقاسم: «مبانی تكلمة المنهاج»، ترجمة هاشم نوری.
× میرخانی، عزت‌السادت: «اجتهاد-توسعه-مسائل زنان»، ندای صادق، زمستان 1381.
× مطهری، شهید مرتضی: «انسان كامل»، انتشارات صدرا.
× موسوی خمینی (ره)، روح الله: «تحریرالوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی.
× مرعشی، سید محمد حسن: «مصلحت و پایه‌های فقهی آن»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، زمستان 1371.
× نجفی، شیخ محمد حسن: «جواهرالكلام فی شرح شرایع الاسلام»، مؤسسه المرتضی العالمیه، بیروت- لبنان، 1412.
× نوربها، رضا: «زمینة حقوق جزای عمومی»، انتشارات كانون وكلای دادگستری، چاپ اول، 1369.
× ولیدی، محمد صالح: «حقوق جزای اختصاصی- جرایم علیه اشخاص»، انتشارات امیركبیر، چاپ اول، 1369.

پی نوشتها:

[1] - ر.ك؛ دانش، ص181.
[2] - فرجاد، ص11.
3ـ دانش، تاج‎زمان، مجرم است، جرم‎شناسی چیست، صفحه 182- 183.
4ـ سوره مؤمن، آیه 5.
5ـ سوره نساء، آیه 23.
6ـ سوره نور، آیه 2، سوره ممتحنه، آیه 12.
7ـ سوره اعراف، آیه 2، سوره هود آیات 70، 74، 77، 82 و غیره.
8ـ كی‎نیا، دكترمهدی، علوم جنایی، جدول اول، صفحه 97.
9ـ پریشانی و اختلال در قلمرو و شعور فرد كه منجر به عدم موازنه شخصیت شدید، انحراف و فقدان تماس بیمار با حقیقت می‎گردد پیكوز نامیده می‎شود در این نوع جنون بیمار تا در نسبت با اطرافیان خود ارتباط صحیحی داشته و یا توجه حاصل كند. روانپزشكان معتقدند گاه بیماران قبلاً به جنون، نیك و بد را تشخیص داده اما به علت ابتلاء به اختلال روانی و فشار درونی كه قدرت مقاومت را از آنان سلب می‎نماید مرتكب اعمال ضد اجتماعی می‎شوند [دانش، دكترتاج‎زمان، مجرم كیست، جرم چیست، صفحه 132-133]
10ـ دانش، دكترتاج‎زمان، مجرم كیست، جرم‎شناسی چیست، صفحه 191.
[11]- جعفری لنگرودی، شماره 2829، ص355.
[12]- نجفی، ص521.
[13]- همان.
[14]- در جرم مادی صرف، نیاز به اثبات برخورداری متهم از عنصرروانی وجود ندارد (میرمحمد صادقی، ص374).
[15]- هرگاه مرتكب صدمه علیه تمامیت جسمانی دیگری هم در فعل ارتكابی خطا كند و هم در قصد فعل یا به عبارت دیگر مرتكب قصد ایراد فعل و قصد نتیجه را نداشته باشد صدمه از نوع خطای محض است. (ولیدی،
ص171).
[16]- قاعدة «قبح عقاب بلابیان» كه مبنای آن آیة 15 سورة اسراء؛ (ما كنّا معذّبین حتی نبعث رسولاً، ما كسی را درخور كیفر نمی‌دانیم مگر هنگامی كه پیامبری را برانگیخته باشیم و آیة 7 سورة طلاق (لا یكلّف الله نفساً الاّ ما آتیها- خدا هیچكس را مكلف نمی‌كند مگر به آنچه كه برای آنان آورده باشد) است بدین معناست كه شارع پیش از آنكه قوانین خود را به اطلاع مردم برساند نمی‌تواند به علت تخلف از آن قوانین كسی را مؤاخذه كند. جعفری لنگرودی، ص516.
[17]- مطابق حدیث شریف نبوی «الاسلام یجبّ ما قبله» و آیه 95 از سورة مائده كه می‌فرماید: «عفی الله عما سلف»، كفار پس از تشرّف به دین اسلام، از اعمال ناروایی كه قبل از قبول اسلام انجام داده‌اند بخشیده می‌شوند و بابت آن اعمال مجازات نخواهند شد. (فیض، ص298- محمدی، ص227).
[18]- علامه طباطبایی، ج15، ص303.
[19]- عاملی، ج7، باب 24.
[20]- حق عبارت است از نوعی سلطنت؛ اصولیون حق را به دو قسم تقسیم كرده‌اند: الف) حق عبد و آن عبارت از حقی است كه به اسقاط وی ساقط و منتفی می‌گردد مانند: حق قصاص. ب) حق الله و آن حقی است كه به اسقاط عبد ساقط نمی‌شود مانند صلاة، صوم، جهاد و حج. (جابری عربلو، ص87 ). جنبة الهی جرایم تعدی به حقوق الهی است كه منحصر به حدود و تعزیرات شرعی می‌باشد و در مقابل جنبة خصوصی جرایم مطرح می‌گردد. (آشوری، ج1، ص78).
[21] - مرعشی، دیدگاه‎های نو در حقوق كیفری اسلام، ص235.
[22]- جرم مقید جرمی است كه بر حسب تعریف قانونی و یا صدق عرفی، زمانی واقع می‌شود كه نتیجه‌ای كه از آن منظور نظر است حاصل شده باشد مثل سرقت كه عمل ربایش صورت گرفته یا قتل زمانی تحقق می‌یابد كه كه مجنی علیه آن فوت شده باشد (شامبیاتی، جزای عمومی، ج1، ص360).
[23]- میرمحمد صادقی، ص54.
[24]- برای هم‌جنس‌بازی دو حالت ذكر شده است: الف) سافیسم یا لزبیانیسم: لیسیدن اندام‌های تناسلی كه فاعل و مفعول ندارد. ب) طبق زدن یا تریبادیسم كه در آن یكی نقش مرد را بر عهده دارد. (شامبیاتی، حقوق كیفری اختصاصی، ج3، ص533).
[25]- نوربها، ص116.
[26]- شامبیاتی، حقوق جزای عمومی، ج1، ص377.
[27]- گلدوزیان، ج2، ص97.
[28]- طبق نظری، سوء نیت خاص در مساحقه عبارت است از علم به جرم بودن عمل ارتكابی و اینكه عمل هم‌جنس‌بازی را با آلت تناسلی واقع سازد. (شامبیاتی، حقوق كیفری اختصاصی، ج3، ص537). این نظر قابل خدشه است، زیرا اولاً: سوء نیت خاص عبارت است از ارادة خودآگاه نسبت به موضوع جرم و قصد رسیدن به نتیجه، نه علم به حرمت یا ممنوعیت عمل در شرع یا قانون و ثانیاً مطابق قاعدة كلی، جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری نمی‌باشد.
[29]- توضیح اینكه در جرایم به طور كلی ادعای جهل موضوعی در صورت اثبات پذیرفته است. به عنوان مثال چنانچه سارقی ادعا نماید تصور می‌كرده مال مسروقه متعلق به خودش است، در صورت اثبات ادعا، فاقد مسئولیت كیفری می‌‌باشد.
[30]- مادة 198 ق. م.ا : «سرقت درصورتی موجب حد می‌شود كه دارای كلیة شرایط و خصوصیات زیر باشد... بند 6- سارق بداند و ملتفت باشد كه ربودن آن حرام است...».
[31]- جعفر لنگرودی، ج1، صص 39-38.
[32]- شهیدی، شماره اول، ص40.
[33]- آخوندی، ج2، ص112.
[34]- مادة 74 ق.م.ا. «زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می‌شود». مادة 75 ق.م.ا. «در صورتی كه زنا فقط موجب حد جلد باشد به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نیز ثابت می‌شود».
[35] - جعفری لنگرودی، ج1، ص40.
[36] - همان، ص42.
[37]- فصلنامه حق، دفتر دوم، ص43.
[38]- در سیستم ادلة قانونی ارزش دلایل به همان میزان است كه در قانون ذكر شده و در سیستم ادلة معنوی، دلیل وقتی دارای ارزشی است كه قاضی را به اقناع وجدانی و قلبی برساند.
[39]- همان.
[40]- موسوی بجنوردی، صص 162-151.
[41]- مروّجین مكتب دفاع اجتماعی نوین (مارك آنسل و فیلیپوگراماتیكا) عقیده دارند كه هدف كلی از سیاست كیفری، حمایت و دفاع اجتماعی از وقوع بزه و تكرار جرم است كه با رعایت احترام به آزادی فردی و مقام انسانیت بایستی مبتنی بر تخفیف و پژوهش شخصیت مجرم منطبق گردد. (دانش، ص34).
[42]- محقق حلی، شرایع الاسلام، ج8، ص42.
[43]- احصان در لغت به معنی جلوگیری كردن و در شرع به معنای اسلام، بلوغ، عقل، آزادی، ازدواج، پاكدامنی و نزدیكی در نكاح می‌باشد. احصان شرط وجوب رجم به سبب زنان است. (شاملو احمدی، ص15).
[44]- نجفی، ج14، ص522.
[45]- وضعیتی است كه در آن متهم مرتكب چند جرم گردیده لكن هیچ یك مورد تعقیب، رسیدگی و صدور حكم قرار نگرفته باشد. (شاملو احمدی، ص140).
[46]- تكرار جرم وضعیت بزهكاری است كه قبلاً به موجب حكم دادگاه به مجازات تعزیری یا بازدارنده محكوم شده و حكم قطعی نیز در مورد او اجرا شده با این وصف مرتكب جرم قابل تعزیر می‌شود. در مورد بزه دوم تفاوتی بین اینكه بزه ارتكابی مشابه همان بزه قبلی باشد یا از نوع مختلف، نیست. (همان، ص149).
[47]- «الفرق بین الفاعلة و المفعولة إن الفاعلة هی التی تدلك و تمسح فرجها علی فرج الاخری والاخری هی المفعولة». (علامه حلی، ص401).
[48]- مجازات تتمیمی به مجازاتی اطلاق می‌شود كه با مجازات اصلی جمع می‌گردد و باید در حكم محكومیت قید شود تا قابل اجرا باشد. به نظر می رسد كه مجازات تكمیلی تنها در مواردی مصداق پیدا می‌كند كه قانونگذار قاضی را در تحمیل مجازات خاص علاوه بر مجازات اصلی مخیر كرده باشد. (صانعی، ج2، ص217).
[49]- هر مجازات سالب حقوق اجتماعی ومدنی (به حكم قانون) را كه ناشی از محكومیت جزائی و از آثار آن ‌باشد می‌توان در حكم مجازات تبعی تلقی كرد. البته بدون اینكه نیازی به ذكر آنها در حكم دادگاه توسط مرجع قضایی باشد به خودی خود، به حكم قانون و به تبع مجازات اصلی، محكوم علیه باید آن را تحمل كند. (گلدوزیان،
ص342).
[50] - توبه،5.
[51] - آل عمران، 135.
[52]- موسوی خوئی، ص46.
[53]- به عنوان مثال، هم‌جنس‌بازی بین مردان وفق قانون جرایم جنسی مصوب 1967 در انگلستان مجاز گردیده است و چنانچه این عمل شنیع با توافق طرفین كه باید بالای 21 سال سن داشته باشند رخ دهد، فاقد وصف مجرمانه است. (Understanding criminal law, Clarkson.C.M.V, P. 125).
[54]- Decriminalisation یعنی زدودن عنوان مجرمانه از رفتار معین. (رایجیان اصلی، ش41، ص95).
[55]- صانعی، ج1، ص325.
[56]- مطهری، ص53.
[57]- همان، ص11.
[58] - حجرات، 12.
[59]- «و یكفی فی العزم للمال المسروق الاقرار به مدة واحدة لانّه اقرار بحق مالی فلا یشترط فیه تعدد الاقرار لعموم اقرار علی انفسهم جائز». (شهید ثانی، ج9، ص279).
[60]- مطابق مادة 217 قانون آئین دادسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری، رسیدگی غیابی و بدون حضور متهم و وكیل او در جرایم ممكن است؛ مگر در جرایم دارای جنبة حق‌الله كه مطابق تبصره 2 همان ماده، صرفاً در صورتی دادگاه می‌تواند غیاباً حكم صادر كند كه محتویات پرونده، مجرمیت متهم را ثابت نماید و دادگاه بخواهد رأی بر برائت صادر نماید. «ظاهر آن است كه جواز حكم بر شخص غائب به حقوق الناس تعلق دارد پس حكم بر او در حقوق خدای متعال مانند زنا جایز نیست». (موسوی الخمینی (ره)، ج4، ص99).
[61]- «والذین یرمون المحصنات ثمّ لم یأتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانین جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة ابداً و اولئك هم الفاسقون». (نور، 4).
[62] - فرجاد، ص110.
[63]- (Depenalisation) زمانی كه استراتژی عقب نشینی حقوق جزا در قالب سلب مجازات از رفتاری كه عنوان مجرمانه‌اش حفظ شده است صورت پذیرد از واژه كیفرزدایی استفاده می‌شود. (رایجیان اصلی، ش 41، ص98).
[64] - ر.ك؛ حاجعلی، ش 28، ص98.
[65] - همان.
[66] - میرخانی، ص82 .
[67]- مرعشی، مصلحت و پایه‎های فقهی آن، ش 6، ص12.
[68]- ماده 639: «افراد زیر به حبس از یك تا ده سال محكوم می‌شوند و در مورد بند «الف» علاوه بر مجازات مقرر، محل مربوطه به طور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد: الف- كسی كه مركز فساد و یا فحشاء دایر یا اداره كند. ب- كسی كه مردم را به فساد یا فحشاء تشویق نموده یا موجبات آن را فراهم نماید...».
[69]- با توجه به سابقه 7 ساله در اجرام احكام؛
[70]- آمار سیاه بزهكاری عبارت است از تعداد جرایمی كه در جامعه ارتكاب یافته، اما به عللی كشف نگردیده است.
[71]- آمار قانونی بزهكاری عبارت است از: جرایمی كه كشف شده و مورد تعقیب قرار گرفته است. مجموع آمار سیاه و آمار قانونی بزهكاری، تشكیل آمار حقیقی بزهكاری را می‌دهد.
[72]- وسائل الشیعه، ج18، ص332.