بانک مقالات حقوقی مقالات حقوق مدنی در مالکیت و اخذ به شفعه

دکتر علی محمد طباطبائی(ذو المجد) وکیل دادگستری

منظور اصلی ما از بحث در حق شفعه مقایسه آن با حق شفعه در حقوق سوئیس و فرانسه‏ و آلمان است تا در نتیجه این قیاس نکات انتقادی که در مقررات قانونی ایران موجود است بصورت‏ برجسته‏ای نمودار شود.البته واضح است که انتقاد یک افزار منطقی است که مانند چوب فرمان‏ پلیس جنبه هدایت و ممانعت داشته و آن جهت حرکتی را نشان میدهد که حرکت در آن مسیر بصلاح‏ راننده و جامعه تمام میشود.
انتقادی که مورد نظر ما است تنها بیان نواقص بعضی از مواد قانونی نیست بلکه انتقاد از فصل بندی قانون ایران که فاقد جنبه علمی هست نیز میباشد.قانون مدنی ایران در ماده 140 خود موارد اسباب تملک را شمارش کرده که عبارتند از: (1)احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء اباحه.(2)عقود و تعهدات.(3)اخذ بشفعه(4)ارث.
قبل از اینکه وارد اخذ بشفعه که یکی اسباب تملک است بشویم شایسته است توضیح‏ مختصری درباره خود مالکیت دهیم قانون مدنی ایران مانند قوانین بعضی از کشورها مالکیت‏ را تعریف نکرده و صلاح هم در همین بوده است زیرا با دخالت‏هائیکه هر روز دولت در مقررات‏ مالکیت مینماید و تحدیداتیکه بر مفهوم سابق آن وارد میآورد نمیتوان پای بند بتعریف ثابتی شد. آن مفهوم ذهنی که سابقا برای مالکیت متصور میشد امروز دیگر اعتبار ندارد زیرا در ممالک مترقی‏ امروز مالکیت را یک عنصر اجتماعی میدانند یعنی تا حدی مالکیت معتبر و قابل پشتیبانی از طرف‏ قانون است که پشت بمنافع اجتماعی نکند و حربه‏ای برای سوء استفاده قرار نگیرد و مالکین یا تملک سطح زیادی اراضی کشاورزی و خودداری از کشت و کار آن و محروم ساختن افراد بیشمار عدالت اجتماعی را بهم نزنند بالاخره مالکیت زمین تبدیل بمالکیت بر جان و حیات خدمتگذاران‏ مالک نگردد.روی همین جهات است که در کشورهائی مانند سوئیس،آلمان،فرانسه بر مالکیت‏ تحدیدات فراوانی وارد آمده است بقسمی که باید گفت در این کشورها واقعا دولت مالک است و مالکین فقط اسما تملک دارند،زیرا قوانین دولتی بقدری مالکین را محدود کرده که مالکین‏ فردی آنها بتدریج در نفوذ و قدرت عمومی دولت حل میشود.البته میتوان گفت که این ؟؟؟ مصداق همان حدیث لا ضرر و لا ضرار است.ولی در کشورهای دموکراسیس توده‏ای بر مالکیت‏ تضییقات بیشتر وارد آمده است.ناگفته نماند که بعضی از فقها هم مالکیت را امر اعتباری میدانند. در حقوق مدنی سوئیس از مالکیت تعریفی نشده است و تعریف آنرا باید از مجموع مقررات‏ مربوط بآن استنساج کرد.قانونگذار برای مالکیت مزایائی قائل میشود که جمع آن مزایا حق‏ مالکیت را بوجود میآورد.
مالکیت بطور کلی دو جنبه دارد: یکی جنبه مثبت آنست که بمالک حق همه گونه حق دخل و تصرف میدهد و مالک‏ میتواند از مالکیت خود بنحوی که منظور نظر قانگذار بوده طبق موازین قانون و روح قانون‏ متمتع شود.
دیگری جنبه منقی آنست که بمالک حق میدهد هر گونه تجاوز و غصبی را ممانعت کرده‏ و متجاوز و غاصب را از حوزه مالکیت خود براند.این معانی در مواد مختلف قانون مدنی ایران‏ موجود است لکن بصورت یک ماده کلی و اساسی در نیامده است ماده 461 مدنی سوئیس مبین‏ معانی فوق است و پیر تور routerreip مفسر حقوق مدنی سوئیس تعریف مالکیت را از همین ماده استخراج‏ کرده است و مالکیت را اینطور تعریف میکند.«مالکیت یک حق کلی و انحصاری دخل و تصرف و تسلط بر شیئی است».
قانون مدنی ایران بدون تعریفی فقط مالکیت را در ماده 11 بدو قسمت کرده که عبارت‏ از مالکیت منقول و غیر منقول است.
البته این تفکیک صوری است زیرا این تقسیم مبنی بر نوع ملک است.در صورتیکه‏ مالکیت ممکنست تقسیم بندی دیگری هم داشته باشد که ناشی از روابط حقوقی باشد،یعنی مالکیت‏ کیفیت و خصوصیت مختلفی در موارد خاصه خود داشته باشد که موجب تقسیم بندی جدیدی شود.
البته این مطالب در موری پیش میآید که برای مالک شریکی باشد.در قانون مدنی ایران از این‏ تقسیم بندی اسمی برده نشده و اگر هم عملا وجود داشته باشد تحت فورمول یا قاعده و اسلوبی نیامده‏ است.بدون اینکه وارد مبنای فلسفی و اقتصادی مالکیت شویم تحصیل مالکیت را فقط از لحاظ حقوقی صرف مورد بحث قرار میدهیم.
قبل از تحصیل مالکیت ممکنست که مقدمه مالکیت بچهار شکل زیر باشد: 1-مقدمه تحصیل مالکیت فعل است. 2-مقدمه تحصیل مالکیت یک حقی است. 3-مقدمه تحصیل مالکیت هم حق و هم فعل است. 4-مقدمه تحصیل مالکیت نه حق است و نه فعل است.

1-مالکیتی که مقدمه آن فعل است همان فعل سبب تملک میشود و پس از آنکه آن فعل‏ شرایط مقرره قانونی را محقق داشت حق مالکیت محرز میگردد.احیاء اراضی موات که از طریق‏ تصرف امکان دارد مقدم بر آن هیچ حقی وجود ندارد بلکه صرف«فعل»یعنی احیاء اراضی موات‏ آنهم بشرطی که قانون آنرا«احیا»بشناسد ایجاد حق میکند.

2-مالکیت که مقدمه آن یک حق است همان حق سبب تملک میشود و لازم است که یک‏ شرطی محقق شود تا آن حق از قوه بفعل در آید.ارث از اسباب تملک است و این حقی است که قانون‏ آنرا مقدمتا شناخته است ولی تا مادامیکه مورث زنده است این حق در قوه است و بمحض اینکه‏ مورث فوت کرد این حق فعلیت پیدا کرده و بصورت مالکیت در میآید.فی الحقیقه این مالکیت ایجاد نمیشود بلکه همان مالکیت مورث است که خود بخود و بدون دخالت هیچ عنصر زنده‏ای انتقال‏ پیدا میکند و بقول فلاسفه جمع مال و انتقال آن بفرزندان از طریق ارث نحوه غیر مستقیمی از ابراز علاقه باطاله حیات است.خلاصه فقط یک موجب غیر عاملی است که موجب انتقال آن مالکیت زندگان میشو و آن مرک مورث است و همین مرک است که مالکیتی را که بصورت قوه بوده‏ است بفعل میآورد.

3-قسم دیگری سبب مالکیت وجود دارد که واجد دو مقدمه فوق است یعنی مقدم بر مالکیت هم فعل و هم حق وجود دارد.این مقدمات وقتی موجود است که مالکیت مشترک است و طبق قانون ایجاد حق شفعه میکند ولی همینکه شرایط مقرره محقق گردیده حق شفعه تبدیل باخذ شفعه و منتج بمالکیت میگردد.بند اول ماده 682 قانون مدنی سوئیس همین مقدمات را شامل است‏ و ماده 808 قانون مدنی ایران شاهد همین وضع است.متذکر میشود که در حقوق فرانسه برای‏ مستأجرین اراضی مزروعی حق شفعه موجود است که بموقع خود از آن بحث خواهیم کرد.

4-یکی دیگر از موارد اسباب تملک که اهمیتش امروز از موارد فوق الذکر بیشتر است‏ همان تعهدات و قرار دادهاست،و بعضی از فلاسفه حقوق آنها را جزو منابع حقوق محسوب میدارند. ایندسته از اسباب تملک مقدمه‏شان نه حق است و نه فعل است بلکه ابتدا بساکن از طریق قرار داد، یا عقد،مالکیت حاصل میشود مشروط بر آنکه مخالف با مفاد ماده 10 و ماده 194 قانون مدنی‏ ببعد نباشد.
در بین طبقه بندی فوق الذکر بعضی از اوقات مالکیت بدون اراده انسان قهرا حاصل‏ میشود،گاهی اوقات لازمه تحقق آن مالکیت اراده انسانی است.بعضی از مالکیت‏ها بطور مستقل، بعضی دیگر به تبع مملوک ایجاد میگردند.
منظور از توضیحات فوق تشریح مکانیسم ماشین مالکیت است زیرا طرز عمل یک ماشین‏ و خود ماشین با هم متفاوتند بعلاوه خواستیم که اسباب تملک را تحت فورمرل اساسی‏تری در آورده‏ باشیم...خیلی بجا بود که اگر قانون مدنی ایران اسباب تملک را طوری طبقه بندی میکرد که یک‏ طبقه بندی عملی تری را شامل میشود.البته چهار مورد فوق که بصورت علمی طبقه بندی شده در ماده‏ 140 قانون مدنی ایران موجود است.ممکنست عدهء ایراد کنند که طبقه بندی که فوقا درباره مکانیسم‏ ماشین مالکیت نموده صحیح نیست چه مثلا در مورد شق اول(حیاز اراضی موات)که گفته میشود مقدم بر مالکیت یک فعلی وجود دارد چنین نیست زیرا مقدم بر این فعل یک حقی وجود دارد و آن‏ اینست که قانون اجازه تحصیل مالکیت را از طریق حیازت اراضی موات بافراد داده است.بنا بر این‏ باید حقی موجود باشد تا حیازت امکان داشته باشد.البته این ایراد بجاست و معلوم نیست که همه‏ بر این رأی متفق باشند چه از نظر فلسفی در مبنای مشروع مالکیت اختلاف نظر موجود است.
اگر چه این موضوع مورد بحث ما نیست مع الوصف از لحاظ آنکه خوانندگان یک یادداشت ذهنی‏ از این موضوع داشته باشند فقط بشمارش تئوری‏هائیکه در این باره وجود دارد و شرح مختصری درباره‏ آنها اکتفا میکنیم.
بطور کلی پنج تئوری درباره مبنای مشروع مالکیت وجود دارد که عبارتند از: 1-تئوری حقوق طبیعی:طبق این نظریه افراد بشر نه ساکنین این طبیعت‏اند و طبیعت هم برای آنها خلق شده حق طبیعی مسلمی بر این خاک دارند.هر کس بنا بر قانون طبیعی که‏ آن ادامه حیات و حفظ وجود است حق دارد قطعه زمینی برای تحصیل معاش و استراحت خود دارا باشد،این حق حق طبیعی اوست و محرومیت او از این امر خلاف ناموس طبیعت است که بعدم عدالت‏ تعبیر میشود.باری هر فرد موجود در این طبیعت سهم مشاعی از سهام کل که بتعداد جمعیت عالم است‏ از این عالم مادی دارد.چون این تنوری از جانب مذهبیون اروپائی صادر شده بود و امروز هم با پیدایش‏ حقوق موضوعه دستورات حقوقی مذهبی ضمانت اجرائی ندارند این است که نظریه طبیعتی از بین‏ رفته و دیگر طرفدارانی با آن شکل ندارد. 2-تئوری قانون-طرفداران این نظریه عقیده‏مندند که فقط قانون است که اعطاء مالکیت میکند.البته این نظریه هم از این لحاظ مورد ایراد است که چگونه قانون حاضر شده است‏ امر یعنی از همان دوره زندگی جنگل و انفرادی متصرف قطعه زمینی برای آسایش خود بوده، در صورتیکه در آنوقت قانون وجود نداشته است.در ضمن اضافه میکنند که اگر قانون منشأ شرعی‏ و قانونی مالکیت باشد همان قانونهم میتواند سلب مالکیت کند.
3-تئوری قرار داد-همانطور که از عنوان این تئوری مفهوم میشود مالکیت در اثر قرار داد بین افراد بشری حاصل شده است،البته این قرار داد ابتدا بطور ضمنی بوده است.این‏ نظریه هم امروز اعتبار ندارد.
4-تئوری اشغال-این نظریه مبتنی بر این امر است که بشر از راه تصرف و اشغال زمین‏ را تملک کرده است.این تئوری سخت مورد اعتراض واقع شده و اینک محکوم گردیده است زیرا قبول این امر مستلزم تن دادن بزیربار زور است و حتی مدعی‏اند که مالکیت‏های امروز هم دنبال‏ همان فشار سر کردگان طوایف و قبیله‏ها و جنک و خونریزی رؤساء دیروز و بالاخره غلبه قوی‏ بر ضعیف است.از این جهت معتقدند ماشین مالکیت و سایر سازمانهای حقوقی امروز که غالبا بر اساس‏ ظلم و زور دیروز را استوار شده اعتبار اخلاقی و قانونی ندارند.
5-تئوری کار-این نظریه امروز بیشتر مورد قبول واقع شده و عقیده دارند کسی باید مالک باشد که در زمین کار میکند و مالکیتی که بر اساس کار است مشروع و قابل پذیرش است.البته‏ مالکیت هم تا آنجائی قانون و مشروع است که بیل و گاو آهن اثر داشته‏اند.بنا بر این طبقات زیرین‏ خاک مزروعی که دور از تأثیر کارند متعلق بمالک قشر سطحی خاک نیست.خلاصه هر قدر هوای‏ سوسیالسم فضای حقوقی را بیشتر پر کند بر قدرت تئوری کار افزوده میشود.برای اینکه از اصل مطلب‏ دور نشویم از توضیح بیشتر درباره تئوریهای مختلف مذکور خودداری و در مقاله اینکه فقط باین‏ موضوع اختصاص میدهم بتفصیل در اینخصوص صحبت خواهیم کرد.البته اینموضوع بسته بآنست که‏ تا چه اندازه حقوق دانان و علاقمندان باصلاحات اجتماعی بخواندن اینگونه مقالات که جامع نکات فلسفی‏ و اجتماعی و حقوقی است بوده باشند.
این بود مختصری درباره مبنای مشروع مالکیت حال وارد اصل مطلب که حق شفعه‏ است میشویم.
مقدمتا گفتیم که هر روز بر مالکیت محدودیتهائی وارد میشود یکی از مواد آن شفعه‏ است.حق شفعه دایره عمل و اختیارات مالک را محدود میکند.این حق شفعه ممکن است یا از طرف‏ قانون وضع شود یا بموجب قرار داد ایجاد گردد.البته در قانون ایران از حق شفعه قرار داد اسمی‏ نبرده در صورتیکه این نوع حق شفعه در کد خارجی موجود است.حق شفعه قرار دادی محدودیتی‏ است که از طرف خود مالک در نتیجه قرار داد بر مالک خود وارد میکند و عبارت از آن حق رجحانی‏ است که مالک برای یک شخصی در مقابل یک خریدار احتمالی قائل میشود.

تعریف حق شفعه و شرایط آن در بعضی از کشورهای اروپائی
بطوریکه قبلا متذکر شدیم حق شفعه یک حق احتمالی است که اثرات واقعی آن پس از عقد بیع حاصل میشود.در حقیقت حق شفعه یک حق فورماتوری ruetromrop است‏1که به مناسبت‏ اوضاع و احوال خاصی میتواند اجمالا اثر حقوقی که همان تحصیل مالکیت است تولید کند.

(1).حق فورماتور حقی است که بموجب آن صاحب حق میتواند حق جدیدی را ایجاد نماید یا اینکه حق سابق را تغییر داده یا اصلا آنرا از بین ببرد. هنوز بر عدهء روشن نگشته است که بین حق شفعه noitpmeer pedtiord و اخذ بشفعه- edtitodtiaiter اختلاف مختصری موجود است و این اشتباه نتیجه نقصی است که در بعضی از مقررات اخذ بشفعه در قانون مدنی ایران موجود است که بعدا متذکر آنها خواهیم شد؛در صورتیکه در حقوق‏ و ئیس ایندو از هم تکفیک شده است.
علت واقعی امر اینست که در قانون سوئیس در مورد حق شفعه مالک(فروشنده)موظف‏ است که قبل از انجام بیع شفیع را از قصد خود آگاه کند تا شفیع طبق قانون از حق شفعه خود استفاده‏ نماید.در صورتیکه فروشنده بوظیفه قانونی خود عمل نکند و بدون استحضار قبلی شفیع اقدام بفروش‏ ملک مورد حق شفعه بنماید شفیع حق دارد طبق قانون مبیع را از خریدار مطالبه نماید،بالنتیجه اخذ بشفعه کند.
در پیامی که شورای فدرال سوئیس بشورای ملی میفرستاد اخذ بشفعه را اینطور تعریف‏ میکند.« tiaiteredtiord »حقی است که قانون برای اشخاص معینی شناخته است که بموجب‏ آن اشخاص مذکور حق دارند مال غیر منقول را که مالک بشخص ثالث(خریدار)فروخته مطالبه کرده‏ و قائم مقام خریدار بشوند.
با اندک توجهی بتعریف فوق وجود دو نکته مهم مشهود میگردد:یکی بیرون کشیدن‏ ملک از تملک خریدار دیگر وجود آن حقی که انجام این امر میسر میسازد،و این همان حق شفعه است. خلاصه اخذ بشفعه دنباله حق شفعه است.
ماده 808 قانون مدنی که عناصر تشکیل دهنده حق شفعه را بیان میکند یک تعریف تقریبی‏ از حق شفعه میدهد که قابل قیاس.تعریف حق شفعه در قانون مدنی آلمان و سوئیس و فرانسه نیست‏ زیرا:اولا تعرییف فوق عده شرکاء را محدود بدو نفر کرده،ثانیا فروشنده یا خریدار(شخص‏ ثالث)را موظف نکرده که شفیع را قبلا از عقد بیع مستحضر کند تا شفیع تمایل خود را نسبت بمعامله‏ اعلام دارد،ثالثا آن منظور اصلی از وضع حق شفعه را کاملا تأمین نمیکند.زیرا در قوانین کشورهای‏ مترقی امروز یک نظر اصلی از وضع حق شفعه جلوگیری از ایجاد مالکیتهای بزرگ و ممانعت از ویرانی ملک است.
از لحاظ آگاهی خوانندگان بعضی از مقررات حق شفعه را در کشورهای آلمان و سوئیس‏ و فرانسه متذکر میشویم تا بعدا وارد تحقیق بعضی از مواد قانون مدنی ایران بشویم.
قبلا متذکر شدیم که قانون مدنی آلمان مانند قانون مدنی سوئیس دو نوع حق شفعه که عبارت‏ از حق شفعه قانونی و قرار داری باشد در نظر گرفته است.
ماده 510(حق شفعه قرار دادی)قانون مدنی(قبل از جناه دوم بین الملل)آلمان مقرر میدارد که:متعهد(فروشنده)باید بدون تأخیر مضمون عقد بیع با شخص ثالث را باطلاع شفیع‏ برساند.این اطلاع باید بوسیله اعلام از طرف شخص ثالث بشخص شفیع تکمیل شود.
شق 2 ماده 510 قانون مدنی آلمان میگوید: «حق شفعه را میتوان فقط تا پایان دو ماه در مورد اراضی و تا آخر یک هفته از تاریخ‏ اعلام در مورد سایر اشیاء اجراء کرد.
همچنین ماده 1099 و 1100 قانون مدنی آلمان اشعار دارد: «چنانچه مال غیر منقول ملکیت شخص ثالث در آید،شخص ثالث مانند متعهد(فروشنده) میتواند شفیع را از مضمون عقد بیع آگاه کند،پس از آگاهی شفیع از عقد بیع نامبرده باید در ظرف‏ مدت مقرر قانونی تصمیم خود را اعلام دارد.
قانون فرانسه ؟؟؟ ؟؟؟ آجرین و کارکنان املاک کشاورزی بطور سلسله مراتب حق شفعه‏ای قائل شده است و هنگامیکه مالک ملک کشاورزی مصمم بانتقال ملک خود شد حق شفعه‏ بمستأجرین و سپس کارکنان آن ملک اجازه میدهد که متمسع از این حق بشوند البته حقوق فرانسه‏ مالک را موظف کرده است که مستأجر را از قصد خود مطلع سازد،در صورتیکه مستأجر نخواهد از حق خود استفاده کند سایر شاغلین کشاورزی در ملک مذکور جانشین مستأجر شده و حق استفاده از آن حق شفعه را خواهند داشت.
ضمنا متذکر میگردد که حقوق فرانسه هم بین حق شفعه و اخذ بشفعه فرقی قائل شده است. بنحویکه بلانیول loinalp مینویسد: «فرق حق شفعه از اخذ بشفعه از این لحاظ است که در حق شفعه شخصی که از این حق‏ منتفع میشود قبل از وقوع بیع قصد خود را برای تمتع از این حق اعلام مینماید.در اینمورد سلب‏ مالکیتی وجود ندارد بلکه فقط شفیع جانشین منتقل الیه آینده میشود.شرط حق شفعه بیک وعده‏ بیعی تعبیر میشود».
ماده 681 و 682 حقوق مدنی سوئیس که مربوط بحق شفعه قرار دادی و حق شفعه‏ قانونی است شرایط و مقررات حق شفعه را ترتیب داده‏اند.ماده 681 که مربوط بحق شفعه‏ قرار دادی است مقرر میدارد.
«وقتیکه یک حق شفعه‏ای در ملاحظات دفتر ثبت املاک ثبت شد آن حق علیه هر مالکی‏ تا زمان مقرر در ملاحظات دفتر ثبت املاک و طبق شرایط معینه در آن دفتر ثبت املاک وجود دارد؛ چنانچه در دفتر ثبت املاک تعیین شرایطی نشده باشد طبق شرایط بیع با خوانده(شخص ثالث) دعوی عمل خواهد شد.
در صورت وقوع عفد بیع فروشنده موظف است که شفیع را از وقوع بیع مطلع کند.
پس از مدت یکماه از تاریخ آگاهی شفیع این حق ساقط میشود.و در تمام موارد دیگر پس از ده سال از تاریخ ثبت این حق از بین میرود ماده 682 که در مورد حق شفعه قانونی است‏ بدین شرح است: «شرکاء ملک یک حق شفعه‏ای علیه هر شخص ثالثی که یک حصه‏ای از ملک غیر منقول‏ مشاعی را مالک شده دارا میباشند».
البته مسلم است مقررات مربوط بحق شفعه قرار دادی در مورد آگاه کردن شفیع از وقوع‏ بیع درباره حق شفعه قانونی هم معتبر است.ضمنا توضیح داده میشود که طبق قانون مصوبه 12 ژوئیه 1951 مقررات جدیدی در خصوص حق شفعه درباره املاک زراعتی در سوئیس وضع گردیده‏ است که ذیلا توضیح مختصری در آن باره خواهیم داد.
قانون جدید سوئس در مورد حق شفعه املاک زراعتی

علت پیدایش این قانون بحرانی بوده که پس از جنگ بین المللی دوم در وضع اقتصادی‏ و کشاورزی تمام دول از جمله سوئیس پیدا شد.
در 30 دسامبر 1947 طرحی از طرف شورای فدرال بشورای ملی کنفدراسیون تقدیم‏ گردید،این طرح پس از 4 سال مباحثات و مذاکرات مجلسین و مراجعه بآراء عمومی در 12 ژوئیه‏ 1951 مورد تصویب واقع شد.منظور از این قانون آنست که دست سرمایه‏داران شهری را از اراضی کشاورزی کوتاه کنند و مالکیت ارضی خارج از شهر را فقط اختصاص بکشاورزان دهند تا کشاورزان نسبت بآب و خاک علاقمند شده و مطمئن باشند که محصول آنها بخود آنها تعلق خواهد داشت.بعلاوه پس از جنگ بین المللی دوم کسانیکه سرمایه‏های هنگفت تحصیل کرده بودند برای‏ حفظ ثروت خود دست بخرید املاک زراعتی زدند و بطرق مختلف از فقر و عدم تجربه و بیچارگی کشاورزی سوء استفاده میکردند،دولت میخواست از طریق این قانون آن خطری که اقتصاد روستائی سوئس را بخطر میانداخت از بین ببرد،با جمیعت زیاد سوئیس و سطح کوچک آن‏ که کشور خاک ارزش بسزائی دارد.این قانون تا اندازهء این خطر را دور میکرد.
چون این قانون مفصل است و متضمن چند فصل و چندین ماده است که جای بحث آنها در این مقاله نیست ما فقط برای اطلاع خوانندگان گرام بعضی از مواد فصل حق شفعه را بطور خیلی‏ مختصر ذکر مینمائیم: فصل دوم-حق شفعه در خصوص بهره‏برداری کشاورزی-ماده 6 1-در صورت فروش یک زمین مورد بهره‏برداری فلاحتی یا فروش یک جزء مهم از این زمین‏ فرزندان،همسر و پدر و مادر فروشنده حق شفعه دارند.
2-کانتن‏ها(جمهوریهای جزء)میتوانند برادران و خواهران فروشنده و در صورت فوت‏ آنها بفرزندان نامبردگان مشمول این حق شفعه بنمایند،و این در صورتی است که فروشنده آن زمین‏ مورد بهره‏برداری را از پدر و مادر خود یا از طریق ارث تحصیل کرده باشد.
ماده 7-کانتن‏ها میتوانند مستأجری که این زمین را در یک مدت حداقل در اجاره‏ داشته و میخواهد خود او این زمین را بهره ‏برداری کند و لایق بنظر میرسد مشمول این حق شفعه بنمایند، آن مدت حداقل را کانتن تعیین خواهد کرد.
ماده 8-کانتن‏ها میتوانند اشخاصی که بوسیله یک قرار داد کار بفروشنده وابسته‏ هستند و میخواهند خود آنها بهره ‏برداری از آن زمین بنماید و لایق بنظر میرسند مشمول این‏ حق شفعه نماید.
ماده 9-حق شفعه حق شخصی است و شفیع نمیتواند آنرا منتقل کند و نه بحساب دیگری‏ آن حق را اجراء نماید.
ماده 13-بمحض آنکه تقاضای ثبت بیع در دفتر ثبت املاک شد،متصدی ثبت املاک‏ موضوع را بلافاصله باشخاص معینه در لیست ابلاغ کرده و توجه آنها برای اجرای حق شفعه در مدت‏ مقرره جلب مینماید.
ماده 14-1-شفیع باید در ظرف یکماه حق شفعه را اجراء نماید،و شروع اینمدت‏ از زمانی است که وقوع بیع بوسییله اعلام متصدی ثبت املاک باو ابلاغ میشود و طرفین عقد را باطلاع او میرساند.
2-در هر حال حق شفعه در مدت 3 ماه از تاریخ تقاضای ثبت عقد بیع ساقط میشود. باری بحث درباره حق شفعه مخصوص در قانون جدید سوئیس بسیار مفصل است و چون‏ یک شماره از این مجله وسعت بحث تمام آنرا ندارد این است که بطور خیلی مختصر چند ماه‏ اصلی آنرا بیان کردیم و در پایان فقط طبیعت حق شفع را هم ذکر خواهیم کرد تا خلاءهای قانونی‏ ایران روشن شود.

طبیعت حقوقی حق شفعه و آثار اعمال آن در حقوق بیگانگان(آلمان، فرانسه و سوئیس):
این حق متعلق بکسانی است که واجد مشخصات معینی هستند و یک حق فورماتوری‏ است که بنفع شفیع وضع گردیده،یعنی حقی است که مربوط بشخص شفیع است و قابل انتقل نیست.
بنا بر این یک دینی محسوب نمیشود.البته این حق حتی پس از اعلام بشفیع ایجاد تعهدی برای طرف‏ نمینماید.در اینصورت قابل انتقال نخواهد بود(بر خلاف ماده 823 قانون مدنی ایران).
حق شفع تابع آن رابطه شخصی است که بین شفیع و مالک وجود دارد بمحض اینکه این رابطه از بین برود این حق هم خود بخود از بین خواهد رفت.
از همین جهت است که حقوق سوئیس این حق را قابل نقل و انتقال نمیداند و ماده 514 حقوق مدنی آلمان هم این حق را غیر قابل دانسته و انتقال آنرا بوارث مشروط بشرط دانسته‏ است چنانچه ماده مذکور میگوید: «حق شفعه غیر قابل انتقال و قابل انتقال بوارث شفیع نیست،مگر آنکه قرار دادی‏ مخالف آن شده باشد».
«اگر حق شفعه برای یک زمن معینی قرار داده شده باشد آن حق در صورت وقوع بیع‏ از طریق ارث قابل انتقال خواهد بود.»
اعمال حق شفعه اثراتی در روابط شفیع و فروشنده و خریدار دارد.بمحض اعلام شفیع‏ و بیان اراده خود برای تمتع از حق شفعه قرار داد منعقده بین خریدار و فروشنده خود بخود از بین میرود و خود بخود بین خریدار و صاحب ملک عقد جدیدی منعقد میشود بدین ترتیب شفیع‏ جانشین خریدار می‏گردد.ابطال عقد اول و ایجاد عقد ثانی در آن واحد بوده و بطور فرضی‏ منطبق بر یکدیگرند.
ممکنست که خریدار با حسن نیت اقدام بخریدار آن ملک کرده باشد در اینصورت وضیعت‏ چه میشود؟حقوق فرانسه با وجود حسن نیت خریدار و با تقاضای شفیع برای تمتع از حق خود آن‏ عقد را باطل میشناسد.
اما قانون ایران هیچگونه ضرب الاجلی تعیین نکرده و هیچ تکلیفی برای فروشنده و خریدار و متصدی دفتر ثبت املاک معین نداشته تا شفیع را از وقوع بیع آگاه کنند.
فقط ماده 821 میگوید حق شفعه فوری است.البته اگر کسی از وقوع بیع بین مالک‏ و خریدار آگاه نشود و پس از مدت مدیدی از وقوع بیع اطلاع پیدا کند باید فورا متوسل بحق‏ شفعه خود شود و ممکنست که در ظرف اینمدت معاملات متعددی انجام شده باشد که باید تمام آنها باطل شوند و این خود تأثیر سوئی در روابط معاملاتی مردم دارد.همچنین طبیعت حق شفعه در قانون‏ ایران نه تنها صریحا معلوم نشده بلکه نقاط مبهمی هم در آن موجود است.
ماده 618 میگوید:«اخذ بشفعه هر معامله را مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت‏ بمورد شفعه نموده باشد باطل است».
معنای این ماده آنست که روابط بین مبیع و شفیع تا هنگام اخذ بشفعه همیشه محفوظ میماند و وقوع معاملات متعدد بدون اطلاع شفیع حق او را نسبت بمبیع منتفی نمینماید.
همچنین از ماده 817 تقریبا استنباط میشود که این حق جنبه عینی دارد زیرا ماده مذکور میگوید:«در مقابل شریکی که بحق شفعه تملک میکند مشتری ضامن درک است نه بایع».
بر عکس از ماده 823 اینطور مفهوم میشود که این حق حق شخصی است زیرا ماده‏ مذکور اشعار دارد که: «حق شفعه بعد از موت شفیع بوارث یا وارث او منتقل میشود».
شخصی بودن حق شفعه طبق این ماده و سایراصولی حقوقی از این لحاظ است که اولا در صورت عینی بودن حق شفعه بیان مادده 823 لزومی ندارد زیرا در حق عینی وابسته بملک از قبیل حق ارتفاق خود بخود با انتقال اصل ملک منتقل میشود ثانیا حق شفعه قابل اسقاط و این اسقاط حق با یک انصراف ضمنی از قبیل عدم تقاضای اخذ بشفعه حاصل میشود،در صورتیکه اسقاط هر حق‏ عینی مستلزم سند رسمی و ثبت آن در ملاحظات دفتر ثبت املاک است.شاید منظور قانونگذار از بیان ماده 823 آن بوده است که وارث میتوانند پس از فوت مورث دعوای اخذ بشفعه را که مورث در زمان حیاتخود در دادگستری عنوان کرده است تعقیب کند،بدون اینکه دعوای جدیدی‏ را شروع نمایند.
باری،حق عینی همان رابط بین شخصی و شیئی است و بطوریکه گفته شد:خود بخود با انتقال خود شیئی منتقل میشود.در صورتیکه حق شخصی یا حق عینی عبارت از رابطه بین دو نفر یا چند نفر است که یکی متعهد دیگری متهد له است.حق شفعه در واقع باید همین حق شخصی باشد که رابطه بین دو شریک است،اولا آنکه در این رابطه دو متعهد و دو متعهد له موجود است یعنی هر شریک‏ نسبت بشریک دیگر قانونا تعهد متقابل دارد که ملک خود را بشخص ثالثی نفروشد.
مرحوم منصورا السلطنه عدل در شرح حقوق مدنی خود نه تنها از طبیعت حق شفعه گفتگوئی‏ نمکیند حتی میگوید: «هر چند که در اخذ بشفعه شفیع ملکی را که مورد شفعه است قهرا و بلکه علی رغم مشتری‏ تملک مینماید.لیکن این نکته مانع از آن نیست که شفیع حق خود را از ناحیه مشتری تلقی کرده باشد و نه از ناحیه بایع چه نه فقط بایع نسبت بشفیع اجنبی بوده بلکه بعد از وقوع بیع سلطه بایع نسبت‏ بمبیع منقطع و این سلطه متعلق بمشتری میگردد»(چاپ 133.ص 508).
مادامی که قانون ایران مشتری احتمالی را ملزم نکرده است که قبل از وقوع بیع شفیع‏ را از قصد خود یا قصد مالک آگاه کند هیچگونه رابطه بین او و شفیع موجود نیست مگر آنکه گفته‏ شود این امر در مقررات مربوط بحق شفعه مستتر است.علت ایجاد این توهم آنست که بعضی‏ از حقوق دانان ایرانی عقیده دارند که پس از فروش مبیع و اخذ بشفعه از طرف شفیع مشتری است‏ که مبیع را مستقیما و قهرا بشفیع منتقل مینماید در صورتی که چنین نیست و باین نکته در صفحات‏ قبل متذکر شدیم.
در هر صورت اگر واقعا قانونگذار ایران حق شفعه را حقی عینی میپنداشته است بهتر بوده است که این حق و همچنین حق رهن را در باب دوم و ماده 29 قانون ذکر می‏کرد که هم این‏ ابهام از بین میرفت و هم از لحاظ تقسیم بندی حقوق فصل بندی قانون مدنی ایران جنبه علمی‏تری بخود میگرفت.امید است در تجدید نظری که فعلا در قوانین بعمل میآید یا بعمل خواهد آمد تقسیم بندی‏ ابواب و فصول قانون مورد توجه قرار گیرد تا قانون مدنی ایران بتواند در ردیف کدهای دنیا پسند واقع شود.

مجله کانون وکلای مرکز- شماره 25